社会相当性理论判断标准的模糊性是最为形式的构成要件论所诟病的，因而在形式的构成要件论在“二战”复苏以后，又被纳入违法性中讨论，成为违法阻却的根据，尤其是超法规的违法阻却的实质根据。但德国学者罗克辛的客观归责理论，以一种具体标准的建构，为构成要件的实质化提供了巨大的理论支撑。罗克辛指出：过去信条学的出发点是，客观行为构成会由于行为人举止行为对结果具有因果性而得到满足。在那些刑事惩罚显得不恰当的案件中，人们在故意实施的犯罪中，试图通过否定故意来免除刑罚。罗克辛以威尔泽尔经常使用的“在暴风雨就要来的时候，把别人派到森林里去，希望他会被雷劈死”为例，以往的理论认为在这个案例中，存在杀人行为，因为对杀人行为作了形式判断，只要引起他人死亡的行为就是杀人行为。而且，根据条件说，该杀人行为与死亡结果之间存在“若无前者，即无后者”的关系，因而存在因果关系。威尔泽尔认为，该人的行为之所以不构成犯罪是因为没有杀人故意。在此，行为人对他人死亡显然存在着一种希望或者愿望，但不是故意所要求的那种对事件的发生真正产生影响的强大意志。罗克辛认为，这种观点是不能成立的。行为人主观上故意是有的，之所以不构成犯罪，是因为事件客观偶然性。仅仅因为我们没有把一个纯粹偶然造成的死亡在客观上评价为法律意义上的杀人。[35]显然，客观归责理论对杀人作了实质的而非形式的解释。客观归责理论以危险为核心概念，形成制造不被允许的危险、实现不被允许的危险等一系列具体判断标准，对构成要件进行实质性的价值判断。客观归责理论基于法秩序的目的和要求，着眼于行为客观方面的性质，在客观构成要件中就可以确定不法行为的类型，而且能够消除传统构成要件形式性判断的弊端，大大缩减了条件理论适用产生的过度扩张，因而使犯罪的重心能移到客观构成要件方面。[36]当然，主张形式的构成要件论的学者对客观归责理论是持否定态度的。例如大塜仁就认为，客观归责理论想抑制条件说对因果关系范围的扩大，在这一点上，具有与相当因果关系说同样的志向，其适用的实际，可以说也与相当因果说没有大的差别。但是，所谓客观归责的观念本身和其刑法理论体系上的地位等，尚缺乏明确性，存在不少问题。应该说，没有放弃相当因果关系说而采用这种理论的必要。[37]因此，大塜仁仍然坚持相当因果关系说，否定客观归责理论。其实，客观归责理论与因果关系理论还是存在重大区分的。因果关系理论基本上是以自然科学为基础的，在采用条件说的情况下，是对行为与结果之间关系的一种形式判断。在相当因果关系中虽然以相当性为内容引入了一定程度的实质判断，但因为它是以条件说所确定的因果关系为框架的，因此它仍然具有因果性的方法论特征。所谓因果性的方法论特征是指因果关系是以行为与结果的客观存在为前提的。因此，在行为、结果、因果关系三者之间呈现出递进式关系。即使没有因果关系，也不能否认行为与结果的客观存在。但客观归责的判断则与之不同，尽管它是以条件说为前提的，但若缺乏客观归责，则行为不属于构成要件的行为，因而这是基于归责而对构成要件行为的一种实质判断。例如在暴风雨来临时把别人派到森林里去，希望他会被雷劈死的案例中，指派行为与被指派者被雷劈死以及两者之间的条件关系都是具备的，但由于指派行为没有制造法所禁止的危险，因而在客观上不能将被雷劈死的结果归责于指派行为。在这种情况下，杀人行为不存在，即否定了指派行为具有杀人的性质。客观归责所具有的回溯性的实质审查方法，是不同于因果性判断的，这是客观归责理论的特色。当然，我国也有学者认为客观归责理论是以将实行行为概念形式化为前提的，只要实质地理解“类型化”的实行行为概念，客观归责理论似乎也是不需要的。[38]这是从实质的构成要件论角度对客观归责理论的批评。但笔者认为，客观归责理论本身也是一种实质的构成要件论，只不过它采用的归责性方法不同于直接对实行行为作实质判断的方法。
应该指出，上述构成要件的实质化仍然是以维持构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪论体系为前提的。但在日本刑法学界也存在否认构成要件与违法性分立的犯罪论体系，例如西原春夫就主张采取并不承认构成要件或者构成要件该当性是独立的犯罪要素的立场，而是把构成要件作为违法性的标记并入违法性中讨论，由此脱离构成要件论的犯罪论体系。[39]这一观点的基本逻辑是这样的：本来作为价值无涉的概念来把握的构成要件概念，包含了越来越多的价值。因此，具有独立于违法性之机能的构成要件，与违法性的关系越来越紧密，最终埋没在违法性之中。正是在这个意义上，西原春夫得出了“构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史”的命题。构成要件的实质化的最终结果导致其命运的终结，在西原春夫看来这是构成要件的一种宿命。当然，这也只是一种学说而已。此外，日本学者前田雅英也是以实质的犯罪论而自称的学者，在犯罪论体系上自成一体。前田雅英认为构成要件该当性的判断，具有“选择值得处罚的法益侵害行为的机能”。换言之，符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性，他反对形而上学地、形式主义地解释构成要件。[40]在这种情况下，前田雅英形成了以下的犯罪论体系：首先探讨客观的构成要件（实行行为、构成要件的结果、因果关系等），然后说明虽然符合客观构成要件却不具有违法性的事由（即违法阻却事由）；其次探讨主观的构成要件（故意、过失、目的等），然后说明虽然符合主观构成要件却不具有责任的事由（即责任阻却事由）。[41]显然，前田雅英是以构成要件为框架，纳入客观性要素与主观性要素，然后将违法阻却与责任阻却作为消极性的排除事由，由此最终实现构成要件的实质化。
综观上述大陆法系犯罪论体系的演变，可以看出如何处理形式与实质的关系是一条基本线索。其中，构成要件从形式向实质的发展是最为引人瞩目的。无论犯罪论体系的结构如何调整与变动，但一个基本原则从来没有动摇过，这就是形式判断先于实质判断。任何犯罪论体系都包含形式判断与实质判断，问题只是在于两者的位置如何摆放。例如，贝林的犯罪论体系，构成要件是形式化的，属于形式判断，而实质判断是在违法性与有责性中完成的。大谷实、大塜仁都坚持形式的犯罪论，但并不能由此认为在其犯罪论中不包含实质判断，这一点大谷实讲得很清楚：以处罚的合理性、必要性为基准的实质的判断，只要在查清是符合构成要件之后，在违法性以及责任的阶段进行个别、具体判断就够了。[42]而此后随着构成要件的实质化，也并没有否认构成要件所具有的形式判断功能。例如客观归责理论就是对客观构成要件的双重考察：首先考察行为与结果的因果关系，这是一种形式判断；然后考察结果的客观归咎，这是一种实质判断。在这种情况下，实质判断始终受形式判断的限制，它仅具有出罪功能。即使是西原春夫以违法性取代构成要件，也还是把构成要件当作认定违法性的标识。正是在这个意义上，我们必须破除对形式的犯罪论与实质的犯罪论的以下认识误区：以为形式的犯罪论否认实质判断的必要性，实质的犯罪论则否认形式判断的必要性。
形式判断与实质判断的混乱是从苏俄刑法学开始的，并且与苏俄刑法典确立的犯罪的实质概念有着密切联系。例如，苏俄学者指出：作为苏维埃刑法指导原则的犯罪实质概念，应当成为整个《苏联刑法典》的基础。一般的实质定义，无论在刑法典的体系结构中，无论在其个别制度的规定中，以及在犯罪构成的叙述中，都应当加以具体化。[43]在这种情况下，犯罪构成纳入了以犯罪的实质概念为中心的刑法学体系，社会危害性成为犯罪构成体系性建构的基础。在此基础上建立起来的犯罪客体一犯罪客观方面一犯罪主体一犯罪主观方面的犯罪构成体系，社会危害性是基石范畴。正如特拉伊宁所称：不仅在分析和判断犯罪时，必须从它作为社会危害行为的实质内容出发，就是在分析和判断犯罪构成及其各个因素时，也应当考虑到社会主义审判的这项极重要的原则；无论是理解犯罪的整个构成或是理解构成的各个因素，都应当采取作为社会危害行为的犯罪的概念所要求采取的方法。[44]在犯罪的实质概念的指导下，苏俄的犯罪构成具有明显的实质主义色彩。尤其是在犯罪构成要件的排列顺序上，犯罪客体放在第一位，犯罪客体的认定就是实质判断的过程。
