1.合理协调原则与规则的关系。如前所述,原则监管模式并非要求完全以原则取代规则,而是旨在提升原则在监管规范体系中的地位,使之在建立和发展监管标准方面发挥基础性的作用。一个有弹性的监管规范体系需要保留一些必不可少的规则,在某些方面为金融机构的经营活动设定统一的标准,使之能够发挥“安全港”的作用。金融服务局首席法律顾问安德鲁·威特克(Andrew M. Whittaker)就曾指出:“……推行原则监管模式并不是要使原有的监管模式改弦更张,而是旨在调整原则和规则之间的平衡关系。”[22] 也有法律专业人士强调:“原则监管模式不能完全替代……详尽、确定的监管规则,监管机构不应藉此将立法权束之高阁。”[23] 为了合理界定原则和规则的适用范围,金融服务局会采用一种实证分析方法,即先分析特定监管领域是否存在市场失灵从而需要监管机构干预,再分析监管机构的干预能否产生最佳效果,最后通过将监管规范制定和实施过程中的成本效益进行对比,决定采用原则或者规则的形式实施干预。当然,原则和规则的适用范围并不是绝对的,应当根据金融机构的业务性质、规模和复杂程度的差异灵活地进行调整。
2.确保监管标准具有确定性和可预见性。在原则监管模式下,原则只是概括地提出了监管目标的基本要求,而监管对象在解释和适用原则方面又有一定的自主权。因此,监管机构和监管对象对特定原则的理解往往并不一致。并且,监管标准的不确定性还会导致其缺乏可预见性,使得金融机构无法准确预知监管机构将怎样评价其经营行为。为了提升监管标准的确定性和可预见性,监管机构必然要通过指引来明确、细化原则的具体要求。应当说,简洁明晰的指引的确有助于使金融机构形成合理预期,从而提高合规水平。然而,监管标准永远都无法做到十分精确,过于依赖指引实施监管,反而会制约监管的有效性。一方面,如果刻意强调指引的权威性,监管对象就会在事实上将其视为具有法律约束力的监管规范并遵照执行,这就基本上剥夺了监管对象在监管程序中本应享有的自主权,禁锢了其创新能力,与推行原则监管模式的初衷相悖;另一方面,以来源复杂、形式各异的指引作为原则的补充会使监管规范体系变得庞杂、僵化,金融机构难以系统地了解和掌握指引的具体要求,指引之间还会出现不一致性甚至相抵触的情形,进而又退化为规则监管模式。问题的关键在于,如何在确保监管标准的确定性、可预见性与确保监管对象的自主权和创新能力之间实现合理的平衡。
3.监管机构和有关行业组织应当确保信息公开和公共参与。为了提高立法质量,《金融服务和市场法(2000年)》要求金融服务局在制定规则和指引的过程中,应进行成本效益分析,对立法目的、宗旨以及所确立的制度是否符合其法定职责作出说明,并广泛、公开地征求公众的意见。[24] 然而,在实施原则监管模式下,监管机构却可能有意或者无意地规避上述法定责任,使监管标准制定程序的公正性受到侵蚀。一方面,原则监管模式要通过一些非正式的指引来实施,但在这些指引公布前,金融服务局往往并未广泛征求有利害关系各方的意见。例如,为了推动TCF计划的实施,金融服务局通过发布新闻公告、阶段性报告等形式公布了一系列指引性文件,内容涉及零售金融产品设计、提供和营销等各个业务环节。这些指引独立于监管规范手册,因而其制定程序不受《金融服务和市场法(2000年)》的约束。另一方面,原则监管模式还可能通过一些经金融服务局认可的行业指引来实施,但金融服务局在审核行业指引时,只要求有关行业组织充分评估指引对消费者的影响,并未要求其事先公开征求意见并进行成本效益分析。[25] 由于行业指引的制定程序缺乏监管对象的广泛参与,某些行业指引必然无法全面反映有利害关系各方的不同诉求。在英国代表监管对象利益的法定机构——金融服务业从业人员工作组(FSPP)就曾指出,如不增强指引制定程序的透明度,就有形成“隐性监管标准”的危险。[26]
4.建立和发展有效的监管合作关系。推行原则监管模式需要在监管机构和监管对象之间建立和发展一种相互信任的监管合作关系。一方面,这种新型监管关系对监管人员以及金融机构高级管理人员和合规部门工作人员的专业素养都提出了更高的要求。为了准确判断监管对象的经营活动是否达到了监管要求,并合理、审慎地运用监管资源,监管人员必须要深入了解每个监管对象的风险和合规状况;金融机构高级管理人员需要在企业最高决策层面上考虑合规风险,合规部门工作人员需要以更为专业和灵活的方法确保所在金融机构的经营活动符合监管要求,从而使所在金融机构能够在监管程序中发挥更为积极的作用。并且,了解和掌握长期积累的典型案例说明和监管处罚案例等指引也需要较高的法学理论水平和娴熟的判例法技巧,这对监管人员和监管对象合规部门的工作人员也是一个挑战。另一方面,这种新型监管关系的巩固和发展需要在监管机构和监管对象之间建立一种建设性的沟通机制,使双方能够根据市场环境的变化,不断更新和交流各自对监管目标、在监管程序中的角色和责任以及监管标准的看法。然而,研究表明,就建立上述沟通机制的重要意义,监管机构与监管对象之间,监管机构内部的政策制定部门、监管部门与稽查部门之间以及监管对象内部的合规部门与业务部门之间,尚未形成一致的看法。