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也论中国法学向何处去

  

  第三,法治的中国因素的存在,不仅赋予中国法学特殊的社会使命,同时也为中国法学的开拓与发展提供了广阔的空间。


  

  法治的中国因素的存在,决定了中国法治不可能完全依赖于传统法治理论的指引,也不可能完全沿袭西方国家的既有模式。中国法治实践亟需法学理论对中国因素或中国问题做深入研究,尤其是对被认为具有普适性的法治原则如何同中国因素恰当协调做出具体、且有操作意义的回答。正如柯勒所强调:“法学家的使命就是发现并且构造这些存在于特定时空条件下的文明的法律前提,并由此给出一种评价性的理论,指出立法应符合的理论状态,从而使法律体系的资料得以通过法律著作、法学教育和司法判决发展并被适用。”[24]因此,法治的中国因素的存在使中国法学获得了一种特殊的社会使命。法学人不仅应当据此建立起强烈的使命感和责任感,直面在中国实行法治的这些难题,把全部情感和精力倾注于这些难题的解决,而且更应在具体的研究中,把中国因素作为理论阐释、制度设计、功效评价的基本背景与条件;把自己的各种观点、见解和结论建立在对中国因素的充分认知和考虑之上。


  

  从另一角度看,法治的中国因素的存在,又为中国法学人展示自己才华与智慧,为中国法学丰富自己的原创与想象,独辟法学发展蹊径提供了充分的可能和机遇。如果说中国法治基于中国因素而成为一种特有的法治类型的话,那么,植根于其上的中国法学也可能、并且应当是独树一帜的法文化形态。不仅如此,中国实行法治近30年的实践,已经为中国法学提供了大量的实际素材,已经为法学人基于中国因素建构中国法治的框架,设计中国法治的具体制度奠定了一定的经验基础。于此,中国法学人也具备了根据自身的实践,而不是依赖既有的学说和模式,建立自己的法治理论体系的外部条件。更进一步说,中国法学人只有直面这些中国因素,探讨并形成适合于中国国情的法治理论,中国法学才可能有真正的作为与建树,中国法学也才会真正在世界法文化中获得自己的应有位置。在此问题上,“越是民族的就越是世界的”这一“张艺谋效应”同样具有很强的适用性。与此相适应,中国法学有必要对知识—文化法学的进路做必要的检讨,对业已形成的学术评价和激励机制以及学术研究的一系列套路做必要的审视以至调整,特别是应当对法学作为应用性科学的社会功能形成明确的认知。


  

  因此,如果确实需要概括地回答“中国法学向何处去”这一设问的话,那么,我会借用并扩充孙笑侠教授的结论:与中国法治同行,并能够引领中国法治实践。[25]


  

  六、结语


  

  作为长期处于学术边缘的“非典型学者”,[26]我在本文中对中国法学所做出的评价,尤其是批评性评价,也许会受到学界基于“批评主体不适格”而提出的质疑。同时,在“主义”盛行的时下法学界,我在本文中所表达的这些观点也很容易被责之以“实用主义”、“功利主义”、“犬儒主义”或“反智主义”。然而,这些年游移于实务和学术两界所形成的体验,特别是在阅读了“中国法学向何处”讨论中的一些文章后的感受,迫使我不惮“主体权利能力”的可能缺失,也不避“主义爱好者”们可能的诟病与訾议,无所顾忌地表达自己的相关见解。因此,本文毋宁是我个人胸臆的一种抒发,个人心中块垒的一种消解,同时也是个人学术主张的一种张扬,个人研究理路的一次梳理与自我调校。


  

  特别需要说明的是,本文中以“中国法学”为对象的某些批评性评价,并非是一种全称判断。事实上,本文所涉及到的中国法学中的某些流弊,在法学不同学科中是有着重要的程度上差异的。受制于表达与行文的局限,我难以用准确的措词做出区别性界定。此外,我在本文的批评中没有更多地涉及特定的学者及著述,但这并不表明相关批评没有实指,而是我认为,对于具有一定普遍性的现象,仅仅用个别学者及著述作为例证,既无很强的说服力,也不尽公平。同时,当下中国法学界亦未形成学者们能够从容地接受相互间公开批评(包括可能不恰当的批评)的气氛,我不愿使我与相关学者建立多年的互敬关系毁于我可能偏颇的批评。至于本文不能不涉及的正来教授及其著述,我宁愿认为正来教授会乐见此情。因为我相信,正来教授在提出“向何处”这样宏大的主题时,已经包含着对各种批评性评价的预想甚而期待。不宁唯是,在我对正来教授的了解中,直率而不留情面的学术批评,从来就是他倾力倡导并乐于运用的风格或方式。


【作者简介】
顾培东,男,1956年11月生,汉族,江苏建湖县人,中共党员,法学硕士,现为湘潭大学法学院教授、硕士研究生导师。
【注释】

霍姆斯:《法律的生命在于经验》,明辉译,清华大学出版社2007年版,第207页。
邓正来:《中国法学向何处去》,载《政法论坛》2005年第1—4期。
这些文章主要是:《根据中国的理想图景——自序<中国法学向何处去>》,载《社会科学论坛》2005年第10期;《批判与回应:寻求中国法学的主体性》,载《浙江社会科学》2006年第1期;《中国法学的批判与建构——就<中国法学向何处去>》答吉林大学理论法学读书小组》,载《政法论坛》2006年第1期;《“理想图景”、“世界结构”与“定义中国”——与邓正来谈<中国法学向何处去>》,载《河北法学》2006年第12期;《直面全球化的主体性中国——谈“中国法学的主体性建构”》,载《中国法学》2007年第2期。
《政法论坛》、《现代法学》、《河北法学》和《浙江社会科学》等期刊先后就邓文开辟了讨论专栏。北京大学出版社出版了刘小平、蔡宏伟主编的《分析与挑战:学术传承的方式——评邓正来<中国法学向何处去>》专题论文集。不完全统计,公开发表的相关讨论论文达近百篇。
这四种理论分别是:张文显的权利本位论、法条主义、苏力的本土资源论以及梁治平的法律的观点文化论。
在邓文的语境中,一切推崇诸如正义、民主、人权、规则乃至国家法等法治元素,或倡导法律向现代化转变的主张,都会落入“现代化范式”的套路而成为一种错误,都是对西方理念和规则的“前反思接受”,都是缺少“主体性”的思考。
总体上说,正来教授注重“形而上”,我则注重“形而下”。
参见邓正来:《中国法学的重建——批判和建构》,载《吉林大学社会科学学报》,2003年第5期。
发表的论文主要有:《效益:当代法律的基本价值目标——兼评西方法律的经济分析》,载《中国法学》1992年第1期;《我国民事经济审判制度的价值取向》,载《中国社会科学》1998年第6期;《论对司法的传媒监督》,载《法学研究》1999年第6期;《中国司法改革的宏观思考》,载《法学研究》2000年第3期;《论我国民事权利司法保护的疏失》,载《法学研究》2002年第6期;近期发表的主要有:《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》,载《中国法学》2007年第3期;《中国法治进程中的法律资源分享问题》,载《中国法学》2008年第3期;《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》,载《中国法学》2008年第4期。
我这里所说的“知识—文化法学”的进路与苏力所说的“社科法学”有某些相同。我理解,苏力对“社科法学”分类的依据也是基于这类法学对知识、文化因素的偏重。参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。
据统计:中国法学研究和法学教育队伍中,具有正高职称的已有3000多人;有权授予法学博士学位的高等院校2005年为48所;现在读的法学博士研究生达7000多人;法学类期刊126种,其中中文核心期刊21种,CSSCI来源期刊27种(含扩展版)。
刘易斯·科塞:《理念人——一项社会学的考察》,郭方等译,中央编译出版社2001年版,第3页。
尽管苏力并未直白地表明引注或被引的多少同学者的学术地位、学术影响具有关连,但明眼人在这种量化的排列中不难看出各学者的座次。参见苏力:《从法学著述引证看中国法学——中国法学研究现状考察之二》,载《中国法学》2003年第2期。
昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第1页。
参见孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1959年版,第185页以下,关于立法权、行政权和司法权三权分立的论述。
以上数据统计自2008年2月国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设》白皮书。
参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第3-22页。
参见邓正来:《直面全球化的主体性中国——谈‘中国法学的主体性建构’》,载《中国法学》2007年第2期。
值得一提的是,邓正来在《中国法学向何处去》一文中,唯一涉及中国法治现实的是有关消费者权益法律保护的讨论。在论证中,邓正来力图“高瞻远瞩”,把假冒伪劣商品侵害消费者权益的现象认定为“作为发展中国家的中国在当下世界结构之政治、经济和意识形态等因素的冲击下所必须面对的一种困境”。在我看来,这种分析与其说是深刻,莫若说是虚空、矫情。因为“假冒行为”与“世界结构”的影响这两者虽然会有一定的联系,但其间的距离却不可以道里计。这样的分析,难免使人想起马季先生在相声名段《宇宙牌香烟》中所体现出的那种幽默。
马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年中文版,第117页。
劳伦斯·M·弗里德曼语。引自宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第117页。
罗斯科·庞德:《法理学(第一卷)》,余履雪译,法律出版社2007年版,第2页。
本杰明·N·卡多佐:《演讲录·法律与文学》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2005年版,第31页。
前引,第135页。
参见孙笑侠:《法学的本相——兼论法科教育转型》,载《中外法学》2008年第3期。
参见顾培东:《从经济改革到司法改革》,法律出版社2003年版,自序部分。



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