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也论中国法学向何处去

  

  需要提及的是,对法治的中国因素或中国问题,在“向何处去”的讨论中,邓文也有明确的涉及。所不同的是,邓文主张中国法学人应当从“全球化时代”的“世界结构”中思考中国问题。[18]诚然,在全球化的总体趋势下,包括法治(或法制)在内的所有社会存在都会受到不同程度的影响,因而“全球化时代”的“世界结构”不失为审视中国问题的一个视角。但我同时也认为,就中国法学或法治而言,“全球化时代”的“世界结构”决不是思考中国问题的唯一视角,并且,相对于前述中国因素,它甚至不是主要或重要的认知维度。这是因为,全球化趋势所形成的压力或强制尚不足以造成中国对自己基本守持的改变或放弃;而能够对中国法治状态与走向产生实际影响的,依然主要是内在于中国的前述因素。不仅如此,要在“全球化时代”的“世界结构”与中国法治的具体实践之间建立某种“勾连”(邓氏语),尚需借助于若干事实的过渡。[19]因此,邓文留给中国法学人的只能是“放之四海而皆准”,但又失之于大而无当的导引。


  

  五、中国法学人的应有共识


  

  法治的普适性与中国国情的前述矛盾无疑使中国的法治道路显得更为艰难。而在另一方面,这种矛盾也构成了当代中国法学人心灵深处难以言状的痛苦。是信守这些普适性原理、原则以及制度还是消极、宿命地认同各种现实,成为很多法学人心中的哈姆莱特设问。“中国法学向何处去”这一问题得以成立的实质背景和原因也正在于此。问题似乎十分清楚,如果长期阻滞在这样的二元对立中,那么,本来得之于“时势”的当代中国法学人不仅难有较大的作为和建树,而且还有可能耗空自己的学术春青。因此,我认为,中国法学必须解开前述缠结,走出目前的窘境,明确自己的“去向”。在此方面,法学人似应建立以下几点共识:


  

  第一,法治的中国因素的存在,不会改变中国实行法治的总体方向,对中国法治以至中国法学的前景应当抱以乐观、积极的态度。


  

  尽管中国的具体国情决定了中国实行法治的复杂性和艰巨性,尤其是在传统社会管理理念及方式影响下人治因素的复萌,还可能导致法治道路的曲折性以及局部过程的反复性,但中国实行法治的总体方向不会发生改变。这不仅是因为,法治已经成为执政者既定的政治决策,同时还在于,执政者由于推行法治而受到了更高程度的社会拥戴,从而成为法治的最大受益者,并且,法治还是执政者巩固执政地位,提升其执政能力所不可或缺的手段与方式。更为重要的是,法治已经成为当代中国人普遍的社会理想,法治的一些重要价值已经构成当代中国人的社会向往和主要的社会诉求。与此同时,法治的基本构架在中国已经全面形成,法律已经深入到社会生活的各个领域和各个层面;依照法律规范自己的行为,并运用法律维护自己的合法权益,已日益成为人们思维定式和生活习惯。此外,在世界文明发展的总体潮流和趋势的影响下,法治也只能是当代和未来中国不可改弃的选择。因此,恰如中国不可能放弃市场经济而改行计划经济,任何力量也不会使中国的法治道路发生根本性逆转。这一判断既是中国法学人认识和思考一切与法治相关问题的基本前提,也是认识中国法学发展前景的根本参照。


  

  法治实践是法学得以生存与发展的土壤。中国实行法治的总体方向决定了中国法学应当是有作为、有出息的科学。毫无疑问,任何理论形态与社会实践之间,任何社会现实与学术人所守持的社会理想之间,都会存在一定的距离与差异,但这种距离和差异不应成为学术人回避现实、放弃对现实关注,乃至倾力改变现实的理由。马克斯·韦伯曾说过:“一个人得确信,即使这个世界在他看来愚陋不堪,根本不值得他为之献身,他仍能够无悔无怨;尽管面对这样的局面,他仍能够说:‘等着瞧吧!’只有做到这一步,才能说他听到了政治的召唤。”[20]我认为,韦伯这段针对政治职业者所作的劝导,对中国法学人具有同样的启迪意义,中国法学人只有直面现实,才能找到自己学术生命的支点,更何况我们所身处的是一个积极向上,值得为之献身的世界。


  

  第二,法治的中国因素的存在,需要中国法学人反思自己对于法治模式的固有认识。


  

  应当客观地承认,许多情况下,法治普适性与中国国情的矛盾,是因为中国法学人固守自己认知中的法治模式而在一定程度上被放大的。如果我们对认知中的这种法治模式进行审慎的反思,将不难得到这样几方面认识:首先,法学人认知的法治模式主要产生于自然法学派所描绘的图景。在西方法治理论中,自然法学派的理论具有基石地位。自然法学派对于法治应然状态的描述,代表着西方国家法治的完美理想。因此,中国法学人最初接受法治理论的启蒙时,不能不表现出对自然法学派理论的特别偏重,并进一步从这些理论中汲取各种元素,依照自己的理解,组合成自己想象和认知中的法治模式。然而,事实上,自然法学派所描绘的法治图画,充其量只是一个理想性启示,即便在法治最为发达、最为完善的西方国家中也未曾出现过。自然法学派关于法治图景的虚幻性,在现实主义法学、批判主义法学理论中已经得到了较为充分的揭示和批判。因此,基于自然法学派的理论而形成的对法治模式的想象与认知,或基于这种想象与认知而对中国的法治现实的评价,都是不尽恰当的。其次,在坚持法治核心价值普适性的同时,必须承认法治类型的多样性。在承认公平、正义、民主、自由这样一些核心价值普适性的同时,也必须看到,各国的法治实践实际上是千姿百态的。姑且不论西方各国分属于两大不同法系,法律的历史渊源、法律形式、司法程序等诸方面都存在重大差异,仅就英、美这两个典型的法治国家而言,两国在国家结构形式、政治制度构建、行政分权形式以及政党权力的作用等方面也各显其异。至于具体的制度设计,各国的状况更是斑驳杂陈,以至于有西方学者认为:“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式特定的法律制度安排或特定概念体系可以确定为我们定义的法治所必不可少的东西。”[21]再次,西方法治施行的过程,尤其是司法过程,并非是对法条(或判例)的机械、刻板的墨守,而是丰富、生动,能够因应社会变化的过程。我认为,就了解西方法治的实际状况而言,在众多的西方法学理论家中,庞德、霍姆斯、卡多佐以及波斯纳等人的论述更应值得我们重视。这是因为,这些法学家不仅在理论上卓有建树,同时也亲历法治实践,他们的理论直接产生于他们在实践中的感受,也更接近于西方社会的现实。而他们对法治精神的倡扬,并不体现于对判例或立法的形式崇奉,而在意于法律对社会控制的能力,法律对社会经验的承认与尊重,以及法律解决具体问题的实际效能。为此,庞德十分强调法律规则及司法对地方社会情境的适应。他认为:“特定的地理环境、风俗习惯、经济和历史条件要求司法必须因地制宜、适时调整。”[22]卡多佐甚至认为:“司法过程是一种妥协,一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间,崇尚书面文字的拘泥字义与破规律及有序的虚无主义之间的妥协。[23]庞德、卡多佐等人的这些观点,或许能够为我们缓释诸如守持法条主义与应对现实需求这类矛盾提供一定的启示。



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