2. 英国刑法的功利性。英国学者认为“犯罪源自当时的政府政策”[16]4。因此英国刑法中犯罪化与非犯罪化往往就依社会、政治、经济利益的变化而反复交叉。在刑罚的根据上,英国功利主义者边沁提出:刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。这种目的刑与贝卡尼亚的以公平正义观指导的报应刑形成鲜明对比。另外,法官最常提出的适用严格责任的论据也是:为保护公共利益所必须。在支持代理刑事责任(因他人的犯罪而产生的责任) 原则时,法官的理由也十分功利:如果不如此,法律将无法实施,国会的意志也将不能得到贯彻[17]197。恐怕许多人也会批判这是封建“株连”刑事责任的残余。英国人讲实用、功利,信奉“有用的就是真理”,而很少关注抽象的公平、正义、文明的概念。对英国人而言,各种抽象的和普遍的原则对英国人毫无兴趣,向他们说起来等于马耳东风[18]。当刑法理论或原则与现实的需要发生冲突时,英国人宁可弃原则而不顾,或对原则进行变通以适宜社会需要。这种功利精神也是英国法官具有极大的自由裁量权的内在原因。
3. 英国刑法的保守性。英国刑法制度的主要因素和许多独具一格的学说都是封建关系的类推,具有诸多封建因素。例如不作为犯中注意义务问题,普通法法官趋向于在当事人之间的关系中找出某种责任。再如英国代理刑事责任的产生也是由雇主与雇员的关系而决定的(如在公共妨害和刑事诽谤犯罪中,尽管雇主本人是完全清白的也要对雇员的犯罪行为负责)。这是封建社会中的“身份”关系在刑法中的体现。英国刑法的保守性在“婚内强奸问题”可得到生动的体现。婚内无强奸一直是英国刑法的传统。随着西方女权主义的崛起,德、法、意、美等国家开始在刑法条文上作出修订,否定“丈夫赦免”论。许多学者对此拍手称快,标榜为人类文明的伟大胜利。在此背景下,甚至于我国的一些学者认为英国的一个判例(1991年R案) 作出的废除丈夫赦免原则是“历史性裁决”。[19]但英国刑法学者对此却有不同看法。最新版教材《英国刑法》指出:该判例的“认定是违背议会的意愿的”。丈夫不能被判定强奸他的妻子是法律的规则,除非有一些例外情形出现[17]513。英国刑法学者特纳也指出:丈夫不能构成对妻子的强奸罪是众所周知的法律的一般原则,除非法院裁决终止了夫妻的同居关系[16]214。可见英国的立法者、政府以及法学者对此问题都是持谨慎保守态度的。英国人相信“一切都是旧的好”,他们缓慢地相信新鲜事物,在实际当中对错误极具耐心,确信一度建立起来的法则与习俗是伟大的。在英国人眼中“封建”、“保守”是伟大的、崇高的,可与民主、自由并行不悖。这使得封建法成为英国刑法得以形成的主要因素之一。我们所熟悉的所谓“西方法治”理念中的“从身份到契约”的进步以及“权利本位”并不能涵盖英国法。美国法学家庞德指出:我们将回到法律为统治者与被统治者关系而设定、而附加权利义务这一真正的普遍法概念上来[20]。