在埃尔玛案、“二奶”案和许霆案中，规则未涉及的因素不但具有意义，而且是案件的核心争议。纽约州只规定了遗嘱生效的条件，没有规定继承人如果杀害了被继承人应如何处理；我国继承法只规定公民有权遗赠，但没有规定因婚外同居而发生的遗赠是否属于滥用遗嘱权利；刑法典只有盗窃金融机构的量刑，却没有规定因自动取款机故障引发的盗窃是否应当减轻刑罚、减轻多少。

　　以规则作为法的基本单元，其合理性源于这样一种假设：案件事实中与规则无关的各种因素，通常情况下是无需考虑的，比如疑犯的头发有多少根、杀人用的刀是铁制还是钢制。“法律是无情的”这一说法，隐含的逻辑前提是这一假设的绝对化，即与规则无关的因素永远无需考虑。严格规则主义和罪刑法定原则的支持者必须回答这一问题：成文法没有规定的情节，为什么就一定是无足轻重也无须考虑的因素呢？

　　“二奶”案在审判的过程中，就有法官主张：婚外同居违法，但遗嘱的效力只受继承法支配，而不受同居行为影响，这种观点也得到不少学者的支持[14]。明文规则未涉及的因素通常无需考虑，符合人们的经验，如果说规则未涉及的因素永远无需考虑，那就走得太远了。

　　规则之治（rule of law）的合理性基础只是统计学上的概率，如果不能为小概率事件找到普适性的解决方案，而是寄希望于立法的“完善”，将会从根本上损害人们对法治的信仰。

　　（三）无视争议实质，导致答非所问

　　如果拒绝考虑成文法未涉及的实质性争议，将会把规则与案件事实的关联完全理解为形式性的，法官不是根据争议的性质决定应适用的法律规则，相反，是根据成文法偶然制定了什么规则来决定案件的争议性质。

　　埃尔玛案的争议实质是“继承人杀害被继承人的，是否应剥夺其继承权”，然而成文法中没有任何相关规定，遗嘱法有关遗嘱效力的规定与本案只有形式上的相关性。如果适用遗嘱法，就人为将争议性质改变为“什么样的遗嘱是有效的”，这并非原告所欲追问的问题。“二奶”案的实质争议是“因婚外同居而实施的遗赠是否属于滥用遗嘱权利”，如果适用继承法，争议性质就被人为地改变为“中华人民共和国公民是否具有遗赠权利”，但这个问题根本没有争议。许霆案的核心争议有两个：许霆是否构成盗窃（金融机构）；因柜员机“犯傻”诱发的盗窃罪是否应当减轻处罚。第一个问题虽然引起很多争议，其实并不构成疑难；但是机械地遵守罪刑法定原则，法院无法对公众最为关心的第二个问题给予正面回答。

　　因此，当明文规则与案件的争议实质不符合的时候，援引明文规则作为判决准据，法院的判决相对于当事人诉求而言，完全是答非所问。这就相当于用婚姻规则判决买卖纠纷，用税收规则判决环境保护案件，其不合理性是显而易见的，也背离了严格规则主义的最初承诺。

　　此外，当不存在明文规则冲突的时候，如果拒绝考虑案件的实质争议，而是仅援引具有形式相关性的明文规则作为裁判准据，将会使法院判决变得像抛硬币一样。每一案件的事实都具有无穷多的逻辑层面，案件的核心争议存在于哪一层面，必须根据当时的道德进行判断。如果拒绝道德判断，单纯运用形式主义方法，那么最终的判决准据将取决于当时的成文法偶然地制定了什么样的规则。假如在埃尔玛案中，纽约州没有任何专门的规定，法官能找到的规则只有一条：红头发公民的继承权应受保护，这一规则是很久以前为保护红头发的少数人群体而制定的。埃尔玛的头发恰好是红色，因此之故，法官只能援引该规则判决埃尔玛胜诉。

　　“红头发”的例子说明，罪刑法定原则、严格规则主义，实质上都是在用抛硬币的方法选择判决的法律准据。在大多数案件中，法律规则涉及的层面都属于实质性问题，因此这一方法的抛硬币性质被掩盖了，在疑难案件中，形式主义方法的缺陷却暴露无遗。

　　三、法官造法之必然

　　如果当事人起诉是提出问题，而法院判决是回答问题，那么将问与答放在一起，法院判决的实际准据将会发生戏剧性的变化。在埃尔玛案中，原告追问“继承人杀害了被继承人，是否应当剥夺其继承权”，法院如果根据当时的遗嘱法进行判决，那么答案就是否定的。这样一来，法院的判决准据在表面上是有关遗嘱生效条件的明文规则，实际上却是“继承人杀害被继承人的，其继承权利不受任何影响”这一非明文规则。