有不少学者和网民试图否认恶意提款的盗窃性质，尤其不愿意承认是盗窃金融机构，但依据陈兴良和张明楷的分析[6]，对许霆的定罪应该不成问题，真正成问题的是在量刑上面。之所以有这么多人替许霆开脱，根子出在刑罚过重，如果盗窃金融机构与无期徒刑及死刑划等号，这两种重刑又与罪大恶极划等号，那么人们无法接受盗窃金融机构这个罪名是很容易理解的。

　　所有不承认许霆构成盗窃罪的观点都源于一个共同的错误，即柜员机的拟人化。不承认盗窃罪的观点可分为两类[7]，一类根本不承认构成犯罪，另一类认为构成犯罪，但不构成盗窃。要否认许霆的行为构成犯罪，必须将恶意取款定性为民事行为，但民事行为只发生于人和人之间，人与刀子、人与石头之间是不可能进行民事交易的。如果柜员机是物而不是人，那么许霆也不可能和柜员机有什么交易，因此无罪说必须将柜员机拟制为人，这样柜员机与银行之间属于代理关系，许霆与柜员机之间的交易，最终就可以被视为银行与客户之间的商业关系。

　　正如陈兴良教授所分析的那样，认为许霆罪行并非盗窃的观点主要是对盗窃的秘密性有所误解，但是我认为陈教授没有抓住关键。许霆的行为是否具有秘密性，关键仍取决于柜员机是人还是物，如果柜员机是人，那么柜员机“知道”，就代表银行知道，取款行为没有秘密性；如果柜员机是物，那么柜员机“知道”，银行却无从知道[8]，行为的秘密性不成问题。

　　大部分人在试图为许霆开脱的时候，没有意识到自己的观点必须以柜员机的拟人化为逻辑前提，但李飞律师却明确主张柜员机是人而不是物[9]。李律师忘记了一个重要原则，将物拟制为人必须有法律的明确规定，而不是像小说家那样可以随意地比喻。梁剑兵倒是明确地断言“机器就是机器，它不是银行，银行是人”，然而令人难以置信的是，梁教授竟然随即提出，从柜员机“漏出来的钱自然是银行的遗失物，或者遗忘物”[10]！钱放在柜员机中，银行并没有丧失占有，不存在遗失的问题，许霆的恶意提兑才是17万巨款成为“遗失物”的原因。梁教授对主客体区分这样的法理学问题把握得非常好，但将恶意提款视为拾得遗失物，却显然违背刑法学的基本常识。如果柜员机中的钱属于“遗失物”，那么只要门锁失灵、甚至只要缺乏铜墙铁壁防护，库中财产就可视为遗失物。

　　梁教授在好几处回贴中又提出了“虚拟空间”的说法，网上也不少类似观点[11]，这一推理路径若要走得通，最终仍然须以取款机的拟人化为前提。银行为许霆开辟的虚拟空间中只有170余元，许霆却取款17万余元，超出部分乃是柜员机“授予”许霆的；如果这个包含17万余元人民币的虚拟空间为许霆所有，必须承认柜员机拥有法律上的处分权。梁教授表面上否认取款机的主体性质，其结论中却隐含着一个更为强势的判断：柜员机不但是人，而且拥有自主的处分权力！我想梁教授并没有认真思考“柜员机是机器而不是人”这一命题的法学寓义。

　　智能机器不是人，这是常识，如果需要将其视为人，须有法律的明确拟制，由于中国目前没有这样的法律拟制，因此只能将自动取款机视为工具，而不是银行的代理人。如果机器只要具备智能就可以视为人，那么对于计算机高手，刑法将无可奈何；因此，明确了柜员机的工具性，所有否认许霆构成盗窃罪的推理全都不攻自破。

　　总而言之，许霆案与埃尔玛案、“二奶”案的疑难点没有本质区别，都是由于成文法的规定与大众道德情感之间的冲突所造成。每当遇到这种情形，许多人会本能地得出结论：法律出现了漏洞！需要指出的是，法律漏洞其实有两大类，一类属于立法空白，另一类是法律规范内部的结构关系没有得到正确的理解。前者必须由立法机关解决，后者需要法理学和司法审判的努力，一味依赖“补丁立法”，只会使这种结构关系更加混乱。

　　二、法理性“漏洞”的产生原因

　　本文讨论后一种“法律漏洞”，严格来说，它是法理学而非法律的“漏洞”。法理意义的“漏洞”在疑难案件中凸显出来，而产生疑难案件的一个重要原因，是案件的实质性争议缺乏作为裁判准据的明文规则，而相关的明文规则却不符合案件的争议实质。将不符合案件争议实质的明文规则适用于案件所引起的判决错误，就是规则变异，它至今尚未引起法理学界的注意。