案例二：北京前程锦绣国际广告有限责任公司与湖南省戏剧家协会侵犯商标权纠纷案（【2008】二中民终字第17928号）

　　1、案情回顾

　　1999年至2002年4月期间，前程锦绣公司以“月”作为印制周期，编辑、印制了名称为《今日艺术》的印刷物，主要内容是为配合北京音乐厅、中山公园音乐堂的演出而编辑的。该印刷物免费向公众发放，没有刊号。在印刷物封面上标有“artstoday.com”和“今日艺术”字样。2002年4月后，该印刷物停止印制发放。

　　经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，原告于2002年8月14日取得了“今日艺术 artstoday.com”注册商标专用权，核定使用商品为第16类印刷出版物。2008年7月14日，经商标局核准，原告将该注册商标转让给北京驱动文化传媒有限公司。原告未举证证明在其拥有上述商标专用权期间，曾在核定的商品类别上使用过该注册商标。

　　《今日艺术》杂志是经新闻出版总署批准、公开出版发行的月刊，由今日艺术编辑部编辑出版，湖南省戏剧家协会是其主办单位。该杂志的名称原是《戏剧春秋》，2007年4月6日经新闻出版总署批复同意，更名为《今日艺术》。今日艺术编辑部不具有法人资格，且未领取营业执照。湖南省戏剧家协会作为主办单位，于2007年5月取得《期刊出版许可证》后，即开始出版发行《今日艺术》月刊，在该杂志封面上标注有“今日艺术”和“TODAY ART”字样。

　　一审法院认为，原告在其拥有注册商标专用权的期间内，从未在核定的商品上使用过涉案商标，也未许可他人在核定的商品上使用过，市场上没有原告使用涉案商标的商品或许可他人使用涉案商标的商品，今日艺术杂志编辑部在其出版发行的《今日艺术》杂志上使用“今日艺术”不可能误导公众，也不会发生混淆的后果。因此，原告所诉侵权行为不能成立。

　　二审法院认为，《今日艺术》杂志是经新闻出版总署批准、公开出版发行的月刊，被告作为该刊物的主办单位，在取得《期刊出版许可证》后，有权在批准的范围内使用该期刊名称。由于被告出版发行涉案刊物的行为经合法批准，因此不侵害前程锦绣公司享有的注册商标专用权。原告的上诉请求不予支持。

　　2、法律焦点：究竟该以何种理由认定被告使用“今日艺术”的行为性质

　　与案例一相比，注册商标“今日艺术”本身具有显著性，但因为在注册后因无使用而导致无知名度，且被告更名为《今日艺术》的时间在原告停止使用“今日艺术”之后但在原告获得注册商标之前，因此具有合法性。但二审法院关于“被告出版发行涉案刊物的行为经合法批准，因此不侵害前程锦绣公司享有的注册商标专用权”的论述笔者持保留意见，相比之下更倾向于一审判决的表述，即重点在于无误导与混淆的存在。本案的审理实际上传达出一种讯息：如果出版物商标在注册后无使用历史，很难对抗其他刊物通过行政途径获得的杂志名称。