其次，关于“危险个体”的科学话语和规范机制还没有被有效组织起来，“危险”也就无法被“分而治之”，因而，对付犯罪（人）的方法在很大程度上还不得不集中在刑事司法这个火力点上。新中国在进行国家政权建设的过程中，惩罚呈现一种弥散化的特征，[94]但巴根指出，这只是一种“楷模社会”，还不是以隐蔽性、匿名性权力为特征的“法纪社会”。[95]“社会治安综合治理”在我国搞了20余年，但收效始终不大，治理“综合”不起来，基本上仍是刑事司法在唱独角戏，由于以下几个方面的原因，还无法成就福柯意义上的“治理”“危险个体”的机制：[96]第一，“危险个体”的话语与机制是以“必须保卫社会”这一中心目标组织起来的，社会的广泛参与是这种机制的重要特征。在计划经济的时代，中国的社会秩序几乎完全是靠行政权力维持，也正是由于行政权力的过度膨胀，现代意义的公共性自主社会无从生长，当国家在经济体制中逐渐抽身出去的时候，留下的就是一盘散沙、各自为阵的个人与组织（组织在很大程度上也是虚弱的），人们往往都是一些目光短浅的唯利是图者，也就不可能连续、持久地追逐“危险个体”的踪迹，“危险个体”的话语和机制因而失去了发展的基础性动力，所以，“社会治安综合治理”往往只是行政权力的一厢情愿，“治理”在基层也就成了表面文章。比如，为了发展所谓的“地方经济”，地方政府可能默许、容忍各种各样的违法生产经营活动。第二，按福柯所说，治理术同时内在和外在于国家，其中的一个意涵是指治理大多不需要国家（state）“亲力亲为”，但社会治理也依赖于国家自身的法治化和理性化，由于中国当前的国家法治化和理性化水平还较低，国家的意志常常不能得到权力实施者的贯彻执行，许多社会违法行为不能按照国家意志进行处罚和矫正，从而使社会治理失去了必要的强制力。比如，在很大程度上正是由于国家的财务监督不力，才导致了大量经济组织的“帐外帐”现象。第三，在陌生化和秘密化的社会里，[97]由于社会的流动性和相互之间的不了解，所以，在现代社会已经不可能像传统社会那样依靠面对面的监督实现社会控制，无论是国家还是社会组织，主要都是依赖于规范化的纪律和法律使社会变得公开可见而维持秩序，而在我国却还常常使用传统式的“治理”方法，其效果当然是极为有限。比如各种临时性的执法大检查，效果往往仅及于检查时的一个表面太平。第四，在世俗化的现代社会，对人的规范技术是按科学话语组织起来的，人被自然化和医学化，即人的行动规范是按“正常/病态”这种科学标准组织起来的，而不是传统道德化的“善/恶”标准，然而，我们对传统话语还有太多的依赖。比如，各种思想教育和法治宣传还主要是一种道德话语，但它的吸引力已经大不如前了。第五，现代社会常常是以生产性/权利性的规范（当然所有的规范都伴随着惩罚）而不是压制性/义务性的规范为治理技术，各种保险和社会救济机制的涌现，以及赌博、卖淫等许多所谓的“无受害人”的犯罪的相对合法化，在某种程度上就是这种技术理念的表现。如果说压制性/义务性规范不仅不能有效禁止违法犯罪反而促成了各种“地下经济”的出现和使其处于不可知的状态，相反，前者却能有效的避免和追查犯罪；当前中国的生存性犯罪（为生存需要而犯罪）较多并且较难查处在很大程度上就是生产性/权利性规范较为缺乏的结果。正是由于上述这些治理问题，在一定程度上可以说，中国当前是一个普遍的“违法社会”（主要是有法不依，而不是无法可依），这一方面导致因缺乏有效的行为监视记录机制，在中国更易出现证据不足，造成难以判断被告人是否实施了犯罪和和对其危险性进行规范评价；另一方面也易出现这种情形：不通过刑事司法将罪犯“法办”，就无法阻却“连续犯”。在这种社会状况下，实施“疑罪（有罪）从无”无疑容易导致国家和社会的忧心。[98]在某种意义上可以说，导致在中国刑事司法中实践“疑罪从有（轻、重）”这种刑事政策，其原因除了与较为缺乏对权利个体的关怀理念有关之外，更在于缺乏实现秩序化的社会治理基础，质言之，是权力（国家权力、社会权力）的有效性较差导致了刑事司法的“严厉”。
从以上的分析看来，中国的刑事司法似乎处在左右为难、前后踯躅的困局当中：尽管（绝对）客观真实论的基础已经差不多被学者们掏空，但是，由于程序法治化的水平还较低，我们又对法官的理性推断放心不下，所以，还得抓住“客观真实”这根救命稻草；尽管程序正义之正义是不完全的，需要刑事政策作为一种平衡技术，但是，刑事政策的运用反过来又要以程序正义为基石；程序正义的实现需要在一定程度弱化程序的犯罪控制功能，但是关于“危险个体”的话语和机制没有被有效的组织起来，所以，又不得不突显刑事程序的犯罪控制功能，在大量“疑罪”面前又不得不运用“疑罪从有（轻、重）”的刑事策略；法官的自由裁量和刑事政策运用在司法实践中现实地存在着，“我们”不敢正视而是虚饰，这不仅没有排除其危险性，反而使其处在不可控制和恶化的状态；……在“法治”这种（理论）话语霸权的统慑下，如何建构合理的证明标准和实现（程序）正义是人们最为关心的核心问题，但是在我们看来，仅此而已是远远不够的。也许，在实践理性而非理论理性的意义上，我们只能在多种问题混杂与牵扯的“纽拉特之舟”[99]中摸索着慢慢前行。
【作者简介】
左卫民，四川大学法学院教授、法学博士、博士生导师。周洪波，四川大学法学院2001级博士研究生、西南民族学院法学院教师。周洪波（1970-），男，重庆江津人，西南民族大学法学院教师，四川大学法学院博士研究生，主要研究
刑事诉讼法、证据法和司法制度。
【注释】①] 林达：《历史深处的忧虑：近距离看美国》，三联书店出版社1997年版，第214页。
林达：《历史深处的忧虑：近距离看美国》，三联书店出版社1997年版，第236页。
林达：《历史深处的忧虑：近距离看美国》，三联书店出版社1997年版，第264页。
林达：《历史深处的忧虑：近距离看美国》，三联书店出版社1997年版，第268-269页。
林达：《历史深处的忧虑：近距离看美国》，三联书店出版社1997年版，第269页。
何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，《法学研究》2001年第6期，第40-54页。
一般认为，不同于陪审团判决，法官判决是必须说明判决理由的。这种认识是不准确的。尽管在判决的事实依据方面，英美法系法官审比陪审团审要透明得多，但是，说明判决理由的法律义务更多的是对大陆法系法官的要求。参见（美）米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第179-180页。
在很长一段时间里，法国都是许多国家效法的现代化样板（主要是在意识形态上，而非具体政制上），也是自由心证制度的发端国。
（英）吉登斯：《现代性与自我认同》，赵旭东等译，三联书店1998年版，第40-46页。
王圣扬：《论诉讼证明标准的二元制》，《中国法学》1999年第3期，第6-12页。
有代表性的论述，请参见樊崇义：《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》，《中国法学》2000年第1期；卞建林、郭志媛：《论诉讼证明的相对性》，《中国法学》2001年第2期；何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，《法学研究》2001年第6期；龙宗智：《确定无疑——我国刑事诉讼的证明标准》，《法学》2001年第11期；锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第93-165页；吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第197-284页。
陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第198-211页。
参见张继成、杨宗辉：《对“法律真实”证明标准的质疑》，《法学研究》2002年第4期；陈景辉：《事实的法律意义》，《中外法学》2003年第6期；王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远主编：《公法》（第四卷），法律出版社2003年版，第172-269页。
陈光中：《诉讼中的客观真实与法律真实》，《检察日报》2000年7月13日理论版。陈光中先生在随后对其立场作了一定的调整，认为基于其他诉讼价值如效率等的考虑，罪行较轻的可以适当降低证明标准，相关的详细论述，请参见陈光中、陈海光、魏晓娜：《刑事证据制度与认识论》，《中国法学》2001年第1期，第37-52页。需要指出的是，根据外国的经验认为证明标准可以根据罪行的轻重来调节，这种见解只是部分正确。在我们看来，罪行较轻更容易证明，并不完全是因为证明标准要求较低，而是因为它们在犯罪构成的“事实量”需求上更少，比如过失犯罪与故意犯罪相比在犯罪构成上所需要的“事实量”就要少。
熊志海：《诉讼证明的客观标准与主观标准》，《现代法学》2000年第5期，第33-38页。
对普遍理性的信仰即是主张人们对事物的认知能力和认知结果是相同的，正如笛卡尔在《方法论》一书的开始写到：“良知是世界上分配得最均匀的东西”，后来，康德把这叫做“理性的公共使用”。
对自由心证制度取代法定证据制度的历史分析，主要参见（英）乔纳森·科恩：《证明的自由》，何家弘译，《外国法译评》1997年第4期，第1-12页。
（德）克劳思·罗科信：《
刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第120页。
（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160-189页。除了社会经验之外，自然法则等也是诉讼推断的“大前提”，本文之所以仅分析以社会经验为前提的诉讼推断，主要是因为它是一种最为常见的类型，而且推断的不确定性也主要与其有关。
行为的多变性与复杂性，从事件事实意义上讲，既包括被诉讼的行为对象之可变性，也包括诉讼中的证据（证据并不仅仅是事件事实）之可变性。在前一方面，比如，在案发现场留下的是男性鞋印，并不能推知罪犯一定是男性；又比如，被告人致被害人死亡的案件中，如果被告人与被害人之间有“过结”，一般认为，被告人故意杀人的可能性较大，但是，过失甚至是意外事件的可能性也是存在的，尽管这种可能性较小。在后一方面，比如，收集手段的违法性容易导致证据的不实，因此而确定的非法证据排除规则就是对这种普遍日常行为经验模式的法定化，但是，违法收集的证据既可能是真实的，也可能是假的；又比如，被告人的自愿供述一般是真实的，但在特殊情况下，被告人也可能是为了替人受过而作虚假陈述。另外，从法律事实意义上讲，行为的多变性与复杂性还指人们对事件事实的法律评价存在着多样性。本文侧重于前一种意义上的分析，当然，这并不意味着我们认为二者是可以截然分开的。
（澳）马尔科姆·沃特斯：《现代社会学理论》，杨善华等译，华夏出版社2000年版，第1-15页。
（德）汉斯·普斯庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社1999年版，第137页。
周叔厚：《证据法论》（第三版），台湾三民书局1995年版，第333页。
（德）马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第36-56页。
我国有学者认识到了推理的经验性特征，但只是将其归宗于认识论中的经验主义，没有明确区分诉讼推断和科学推断，也就是说没有认识到二者的认识对象的不同，因此，其论证显得并不是完全有力。参见吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第244-248页。
（美）波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第149页。
（美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，页91-158；（美）博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第26-42页。
苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期，第3-18页。
（美）迈克尔·沃尔泽：《正义诸领域：为多元主义与平等一辩》，禇松燕译，译林出版社2002年版，第360页。
之所以称为道德确定性，就是因为，诉讼推断依据的不是一种数理知识，而是关于人之行为的知识，一方面，对犯罪行为的推断离不开对被告人进行“常人化”的道德假设；另一方面，诉讼推断的可信性也依赖于裁判者的道德可靠性。参见（英）J·W塞尔·特纳：《肯尼
刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第549页；熊秋红：《对刑事证明标准的思考——以刑事证明中的可能性和确定性为视角》，《法商研究》2003年第1期。
比如，日本最高裁判所1948年的一个判决就典型说明了诉讼证明常常同时依赖于证据和情理判断：被告人在所住的旅馆中悄悄潜入邻室，在墙上挂着的他人衣物中拿走了内有现金的一个钱包。在审判中被告主张他拿走钱包不是偷窃，而是为了“创造与住自爱邻室的人的交际机会”。裁判所认为，一般说来，被告人所说的情形在生活经验上的可能性并非绝对不存在，但如果没有具体的根据则只是一种抽象的纯理论怀疑，不足以动摇事实的证明程度；被告被宣告有罪。显然，本案中，要通过证据来否定被告的主张是极为困难的，这里只是根据一般经验所作的推断，在这种情况下，只要被告没有提出明显有效的证据对其予以否定，情理推断就得以成立。参见王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期。另外，值得指出的是，对情理判断的依赖程度，民事诉讼与刑事诉讼有一定的差别。一般地说，为了使自己在日后可能的纠纷中处于有利的诉讼地位，人们在实施民事行为（包括主观意志）时往往都要尽可能地形成较为规范的证据（材料），尤其是在法治化程度较高的社会更是如此，比如，签订格式化的合同，因此，民事判决对情理判断的依赖相对较小。尽管如此，民事判决常常也离不开情理判断，民事诉讼的证明标准“优势证明”本身就是情理判断之合法性的一种肯定。
樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第191-192页。
董必武语，引自北京政法学院诉讼法教研室主编：《中华人民共和国刑事诉讼参考资料》第3辑，1980年版，第59页。
关于客观真实论与自由心证制度之间的政治话语斗争的分析，可参见劳东燕：《自由心证制度的当代命运》，《刑事法评论》第9卷，中国政法大学出版社2001年版，第24-86页。
从理论上讲，只要根据间接证据定罪就必然存在推断，因此，从我国司法理论上承认只有间接证据也可定罪这一点来看，我国也应是肯定推断的，但并不等于说是肯定了法官的“个人决断权”。因为，我国根据间接证据定罪的条件是必须形成所谓的证据锁链，得出的结论是唯一的，也就是说，人们通常认为这种推断是科学必然的，是每个人的必然判断。在我们看来，这种所谓“证据锁链”、“唯一结论”的认识，是否成立是大有疑问的，它没有认识到推断的经验性（已情理为根据），实际上等于认为推断是内在于证据的，也就是所谓的“以证据说话”论。关于这一问题，我们将另文专门探讨。
关于证明标准兼具客观性和主观性的特征，王亚新教授也表达了同样的观点，只是论证的理路有一定的差别，参见王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期。
理性自“启蒙”以来受到高扬，但人们对它的认识也不断地发生着改变，在这一改变过程中，最重要的莫过于：马克思提出了物质决定意识，弗洛伊德措意于人的无意识结构，尼采突显了人的权力意志，胡塞尔强调了世界的先验主观性。参见（日）今村仁司等：《马克思、尼采、弗洛伊德、胡塞尔：现代思想的源流》，卞崇道等译，河北教育出版社2002年版。
（加拿大）阿兰·曼森：《加拿大刑事诉讼中的证明标准》，2000年北京刑事证据法国际研讨会论文，转引自熊秋红：《对刑事证明标准的思考——以刑事证明中的可能性和确定性为视角》，《法商研究》2003年第1期。
有代表性的论述，请参见王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期；李力、韩德明：《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》，《法学研究》2002年第5期；张卫平：《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第4期。
（德）哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第290页。
赫尔克勒斯，是德沃金假定的一个理想的法官模型，具有超人的技巧、学识、耐心和聪慧。参见（美）德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第143-173页。
（美）罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学文献出版社1988年版，第86页。
（英）P·S·阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版，第34-35页。
参见《法制日报》2000年6月14日版。
在这一点上，刑事判决不同于民事判决。由于民事争议的非社会性和诉讼由当事人举证，所以，只要以程序公正为基础，判决一般就可实现其正当性和社会可接受性。相反，由于犯罪具有社会（危害、危险）性，刑事诉讼由国家（检察官）举证和国家（法官）判决，因此，刑事判决的正当性和社会可接受性不仅依赖于程序设置的妥当性，而且也与人们对判决结果的实质性判断关联甚密。
法国的陪审团现为重罪法庭的一种设置，其与英美法系的陪审团类似，但也有较大的不同，参见（法）卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（上册），罗吉珍译，中国政法大学出版社1998年版，第404-416页。
从布莱克斯通在《英国法释义》里对刑罚严厉性的批评中也可以看出现代
刑法的这种双重意向，即布氏指出，出于公众（以及陪审团）的仁爱本能，不正当的严厉性可能导致法律的不能执行。参见（爱尔兰）J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第286页。
（法）福柯：《不正常的人：法兰西学院演讲系列1974-1975》，钱翰译，上海人民出版社2003年版，第8-9页。
（法）福柯：《不正常的人：法兰西学院演讲系列1974-1975》，钱翰译，上海人民出版社2003年版，第14-25页。
（英）麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第332-340、364页。
有罪判决常常是基于对检察官的信赖，即相信检察官不会无端的指控一个人，然而诉讼之所以进入法庭多是存在着事实争议（有证据证明确实犯罪的许多案件在庭前就被处理掉了）。参见（美）马丁·梅耶：《美国律师》，胡显耀译，江苏人民出版社2001年版，第175-178页。值得进一步指出的是，在美国的辩诉交易实践中，为什么有近95%的被告人愿意在控方并没有完全“查清”其罪行的时候作出妥协？在我们看来，从这里也可窥见类似的判决机制。
（美）道格拉斯·N·胡萨克：《
刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第66-74页。
（美）罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第203页。
（法）福柯：《性经验史》，佘碧平译，上海人民出版社2000年版，第79-85页。
应当说，秩序对于自由的优先地位在思想史上从来没有被改变过，只是自文艺复兴以后尤其是在现代社会，人们极大地消解了二者的紧张关系。在欧洲前现代社会的大部分时段里，亚里斯多德的目的论自然（法）观念（这种自然法传统在霍布斯之处发生了根本断裂，按列奥·施特劳斯的说法，自然已被“非自然化”，自然正当说蜕变成了自然权利说）和奥古斯丁的原罪论神学观是社会的主流观念，这种观念倾向于认为秩序与自由是不相容的。在文艺复兴时期，人类第一次开始把自己看作是个人（布克哈特语），秩序与自由的关系才真正被“问题化”，二者紧张关系的消解（而不是位阶的改变）第一次成为一个重大议题，尽管当时主要是关注政治和平与政治自由（按斯金纳的说法，是“自由主义之前的自由”）之间的关系问题，参见（英）昆廷·斯金纳：《近代政治思想的基础》（上卷），奚瑞森等译，商务印书馆2002年版，第212-116页。在启蒙时期，像亚当·斯密和洛克这些高扬个人主义和有限国家论的伟大思想家，他们也只有在论证了个人自利不会危及社会利益，有限国家论并不是削弱政府的权力和没有国家干预社会也能自主形成秩序的情形下，其理论才可能被接受。在某种程度上可以说，所有的现代政治理论皆类似于此。参见（英）约翰·麦克里兰：《西方政治思想史》，彭淮栋译，海南出版社2003年版，第272、326页。另外颇值得玩味的是，看起来特别重视个人权利保护的英美法系国家，在罗尔斯的《正义论》问世之前，其道德哲学和政治哲学中占支配性的观点一直是功利主义（边沁语：“最大多数人的最大幸福”）；尽管如此，罗尔斯的理论也受到了社群主义/完善主义（communitarianism）的众多批评，而且，从罗尔斯对休谟理论的借用来看，《正义论》所力举的权利取向自由主义与功利主义传统也仍是藕断丝连，仍可称为一种“间接的功利主义”。参见（美）迈克尔·J·桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2001年版，第16-18、223-224页；（德）奥特弗利德·赫费：《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨等译，上海译文出版社1998年版，第31-40页。
在霍布斯问题（“社会是如何可能的？”）上，现代社会本质上是一种理性主义的建构观，就此而言，在英美法系国家与大陆法系国家之间，以及自由主义与社会主义之间，不存在根本的差异，并不是如其表面上看起来那样径庭有别，法兰克福学派的批判理论以及其他许多思想家如齐格蒙特·鲍曼等都指出了这一点。福柯对此更是进行了鞭辟入里的诊断。按福柯的说法，除了国家统治的政治-司法权力之外，市民社会也并不是所谓的“自由人的自由联合”，而是一个高度纪律化的权力场域。参见福柯：《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书店出版社1999年版，第248页。
（法）福柯：《治理术》，赵晓力译，《社会理论论坛》1998年总第8期，第45-67页。“司法国家”意指国家与个人接触的界面主要是刑事司法，“行政国家”是指国家主要通过行政权力控制社会（这相当于欧洲的绝对主义国家时期），“治理国家”是指国家通过各种社会机制的毛细权力对个人进行生产性/权利性的“全景式”控制。福柯的类型类似于卡尔·施米特所说的司法国家、行政国家、管理国家（见卡尔·施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版，第247-260页）。福柯划分国家类型是以权力作用的方式和有效性为标准，不同于一般以权力的分配方式和合法性为依据的分类（如马克思、韦伯等）；在福柯看来，从后一种理路来研究权力问题其效用是极其有限的，而且往往可能是误导性的，因为，没有人可以站在绝对中立的立场获得一种“纯洁透明”的合法性理论，合法性话语在某种意义上不过是方便权力行使的一种技术而已。在我们看来，如何追求权力的有效性一直是自马基雅维里以来的政治科学（或政治哲学？）的一条“隐微”理路，只不过是福柯把它说得“显白”了；当前公共管理理论中的所谓“善治”论在某种意义上也是这种理路。
早期基督教是通过非官方的渠道传播，基督教共同体本身对当局政权并没有实际的威胁，但其所具有的“秘密社会”特征却导致了“外强中干”的帝国权力的恐慌。参见（英）迈克尔·曼：《社会权力的来源》（第一卷），刘北成等译，上海人民出版社2002年版，第433-438页。
现代刑事司法总是试图通过对犯罪行为的社会治理即规范化的监视记录来实现证明犯罪的可靠性，从而减轻法官的情理判断负担，从边沁的思想就可看出这种诉求，参见（英）边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第455-470页。另外值得指出的是，刑事诉讼制度中证据的规则化和形式化发展趋势就是这种思路的结果和以其为基础，然而，在提出对中国刑事证据制度进行改革时，人们却忽视了这种社会治理基础。对于这一问题，我们将另文分析。
需要指出的是，过度关注被告人的危险性，不仅容易对犯罪事实本身的查明造成不当影响，而且，也可能导致对法治基本原则的篡位，所以，现代刑事程序中又有对品格证据、附带恶行的证据或者某人以往生活中相似信息的证据进行排除的规定。在这方面，英美法系比大陆法系更为严格。然而应注意的是，对于英美法系来说，规范上是一回事，在经验上又是另一回事。参见（美）米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第21-22、42-43页。
18世纪的最后几十年，将人的身体描述为机器的观点逐渐让步于一种新的身体观：身体是有机体，是一系列不断变化的过程，这种对身体想象的变化导致了权力策略的重大转型。参见（法）福柯：《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书店出版社1999年版，第153-218页。值得进一步指出的是，现代法治大厦是立基于洛克的自然身体观之上，这种身体观与有机身体观有一定的关联，但抵牾也多。于此的分析，可参见（美）兰德·马克沃特尔：《自然的身体：我们这些离经叛道者》，龙冰译，载汪民安、陈永国编：《后身体：文化、权力与生命政治学》，吉林人民出版社2003年版，第135-168页。
（法）福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，（北京）三联书店1998年版，第53页。
（法）福柯：《言与文》，转引自福柯：《必须保卫社会：法兰西学院演讲系列，1976》，钱翰译，上海人民出版社1999年版，第259页。
（法）福柯：《不正常的人：法兰西学院演讲系列1974-1975》，钱翰译，上海人民出版社2003年版，第10页。
类似于辛普森案件审判中的诉讼争夺，也可参见参见张成敏：《案史：西方经典与逻辑》，中国检察出版社2002年版，第138-151页；（美）多米尼克·邓恩：《陪审团睡了：美国当代名案实录》，吴文忠译，中信出版社、辽宁教育出版社2003年版，第1-36页。
（法）福柯：《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》，苏力译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，第470-495页。
（美）昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第164页。
（美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第40页。
一般认为，比较而言，英美法系的刑事审判注重审判的公正性，而大陆法系的刑事审判则重视国家应对犯罪的刑事政策的重要性。毫无疑问，不同国家在刑事政策的运用上是有差异的，但是我们认为，两个法系的差异可能被人们夸大了。另一方面，从现代刑法学的知识传统来看，也存在着从客观主义到主观主义的变化，两种立场对刑事政策的看法也是不一样的。坚持罪刑法定的客观主义是法治思想的基础，但是它的实现在诉讼证明上需要人有神一样的发现能力，可以说，客观主义的梦想从来就没有真正实现过，客观主义与主观主义给司法实践带来的差异并没有像其话语层面的距离那么大。本文关注的是中国刑事司法的现代化（法治化）问题，需要依据一种“前现代/现代”的理想型分析方法，因此，对现代（法治社会）刑事司法进行了一种整体化的处理，悬置了法治国家的地区和历史差异，尽管这些差异在其他问题的分析语境中可能很重要。
这方面的例证，可参见（英）麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第459-461页；（美）保罗·伯格曼、迈克尔·艾斯曼：《影像中的正义》，海南出版社2003年版，第48-55页。
关于“危险个体”话语在刑事法律中的流通，现有的法律理论一般只是注意到了
刑法规定的免刑、假释、缓刑、行刑的社会化和累犯制度等，以及
刑事诉讼法规定的不起诉、撤销案件等，而有意无意地忽略了这些在“疑罪”的名目下“超越”罪刑法定的情形。
（美）唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第4-5页。
（美）博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第85页。
对该案的解释，一般都是从人权保护这一视角，参见左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第21-25页。
（法）米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000年版，第234页。
本文的主要目的是论证，在程序制度和证明标准之外，刑事政策的运用对于实现判决的正当性/可接受性的重要意义，但这绝不意味着刑事政策是唯一的正当化权力技术。比如，波斯纳就提示，审判中神圣的舞台技巧——高高的审判席、法官袍、法庭誓言以及其法律修辞，对于判决的正当化具有重要意义，参见（美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第9页。
Brian L.Porto，“Lagal Reasoning and Review”David A.Schultz ed.，Law and Politics；Unanswered Question，Harvard Universty Press，1996，p.31.转引自解兴权：《通向正义之路》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。
实践意识在一定意义上是一种“无意识”，即它在话语中没有直接用到，但它不同于屈从和受压制的无意识，而是无意识与意识之间人类实际活动的中介。参见（英）吉登斯：《社会的构成》，李康、李猛译，（北京）三联书店1998年版，第110-114页；《社会理论与现代社会学》，文军等译，社会科学文献出版社2003年版，第66-68页。在布迪厄的理论中，“实践感”这一概念也基本上表达了与吉登斯同样的学术意涵，参见（法）皮埃尔·布迪厄：《实践感》，蒋梓骅译，译林出版社2003年版，第79-153页。
参见陈光中：《严打与司法公正的几个问题》，《中国刑事法杂志》2002年第2期，第1-11页。
参见陈卫东主编：《
刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，页175-177页。
关于中国与法治国家在证据生成机制方面的对比分析，请参见左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，《法学》2001年第10期。值得指出的是，由于中国社会的证据规范化生成机制较弱，或者说日常生活的法律化程度较低，在这种情况下，更应当重视情理判断对于诉讼证明的积极作用，然而，当前却存在着盲目强调证据裁判主义倾向。
参见陈卫东主编：《
刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第294页。
有学者就指出，实践中有一些应当判处无期徒刑、有期徒刑的犯罪人，甚至是应当宣告无罪的人，被以“案件应当慎重”为由而被冠冕堂皇的判处死缓。参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第256页。
比如，某法院自2001年4月至2003年2月的近两年时间里判决被告人有罪的案件中，无业人员占38.70%，外来流动人口占63.38%，抢劫、涉毒和故意杀人等占全部案件的84.83%，参见倪金龙、李盛：《关于审理严重危害社会治安犯罪案件的情况分析》，载最高人民法院刑事审判第一庭主办：《刑事审判要览》2003年，法律出版社2003年版，第100-115页。
之所以说是“看起来较为严厉”，是从司法判决的有罪率较高和刑罚较重这两点而言，但是从以下两个方面来看，说中国当前的刑事法律实践是“厉而不严”恐怕更为准确：一是，现代法治国家的
刑法呈现一种
刑法调整的对象广但刑罚轻缓的特征，比较而言，中国现有
刑法是调整的对象窄但刑罚偏重，关于这方面的分析，可参见储槐植：《议论
刑法现代化》，《中外法学》2000年第5期；二是，和社会中实际发生的犯罪相比，能进入司法程序的犯罪案件只是其中很少的一部分，关于这方面的分析，可参见周洪波：《沉默权问题：超越两种理路之新说》，《法律科学》2003年第5期。
杜培武案件基本情况：1998年4月20日，昆明市公安局民警王晓湘、石林县公安局副局长王俊波被杀害，案发后，昆明市公安局刑侦支队认定该案系王晓湘的丈夫、昆明市公安局民警杜培武所为，遂将杜拘押，为逼取口供，办案人员采取刑讯逼供的办法迫使杜违心认罪，后杜被判死缓。后来因为其他案件的审判找到了本案的真凶，才使杜于2000年7月获无罪释放。
1999年10月27日
最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法217号）。
季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第11、73页。
关于凯尔森和哈特的理论的意义及其问题的较好分析，可参见（英）韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第340-404页；（德）米歇尔·鲍曼：《道德的市场》，肖君等译，中国社会科学出版社2003年版，第43-122页。
（英）罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第253-254页。
（美）吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第80页。
周光权：《法治视野中的
刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第140-160页。
（美）诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第106-128页。
强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第153-165页。
Bakken，B.，The Exemplary Society ：Human Improvement，Social Control and the Dangers of Modernity in China，Oslo：University.of Oslo，Faculty Social Science，1994.转引自朱晓阳：《罪过与惩罚：小村故事（1931-1997）》，天津古籍出版社2003年版，第17页。
福柯对现代治理机制的分析，散见于其各种著作与讲课录、访谈录中，其中可主要参见（法）福柯：《治理术》，赵晓力译，《社会理论论坛》1998年总第8期，第45-67页；《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书店出版社1999年版，第213-354页。
秘密化的社会，是在西美尔的意义上使用，参见（德）西美尔：《社会学：关于社会化形式的研究》，华夏出版社2002年版，第244-294页。
关于中国控制犯罪对刑事司法的依赖的分析，还可参见左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，《法学》2001年第10期。
当代分析哲学家纽拉特讲了一个修船的故事：一航行于大海中的船出现漏水现象，由于无法停靠，水手不得不在航行中对船进行修补，他首先得找一个安稳的落脚之处，当每修好一块甲板之后又出现了下一个漏水之处，就这样，水手只得不停的修补下去。“纽拉特之舟”喻指人类不得不在不断“问题化”的文化与制度中生存并进行不断翻新的尴尬处境。见盛晓明：《话语规则与知识基础》，学林出版社2000年版，第3-4页。“船”是西方文化中常用的一种隐喻，比如，《圣经》中的“诺亚方舟”，尼采在《悲剧的诞生》中说柏拉图的对话录是一艘船，福柯在《疯癫与文明》中构造的“愚人船”意象，等等。
