一、从“世纪大审判”的另一种可能性说起

　　证明标准是近年诉讼法学中俏热一时的一个话题，人们试图通过对证明标准的解构与重构为判决建立一种合理的根基。在刑事诉讼法学的讨论中，传统的绝对真实论（“客观真实”）受到了越来越多的诟病，而相对真实论则愈亦得到人们的倾慕。尽管如此，仍有不少学者执念不改，固守着一种修正了的绝对真实论立场，其主要原因在于，他们担心后者不能提供一种确定的判准，将事实上的有罪与无罪有效地区分开，容易导致将无罪者判有罪而冤枉无辜。面对这种诘难，后者也极力为自身寻求一种确定性，这种努力能够实现吗？如果不能，内心确信、排除合理怀疑这种在法治国家践行已久的在理论上属于相对真实论的证明标准又是如何获得合法性的？换言之，不确定性的焦虑是如何得到缓解的？这些疑问不由使人想起了“世纪大审判”辛普森（涉嫌杀害其前妻妮可与一名黑人青年）案件的情形：

　　在美国，人们的穿着打扮实际上是非常随便的。但是，一个人哪怕他从来没有穿过西装，在当了被告上法庭的时候，肯定会考虑买一套。……精心打扮一番，以最“正人君子”，最“体面”的形象出现在陪审团面前，以争取“形象分”。[①]

　　辛普森对于他和妮可的离异始终没有想开，而且在他们分开之后，曾多次到妮可居住的地方，不仅发生了争吵，还情绪失控动手打过妮可，以至于有一次当他愤怒地冲向妮可住所的时候，妮可吓得打报警电话。这一类电话都是有录音的。这一录音在法庭上曾一再播放。同时，妮可还在银行租了一个保险柜，里面有她被辛普森殴打以后脸上带伤的照片，还有一份遗嘱，似乎也在暗示辛普森对她有生命威胁。[②]

　　……这十二名陪审员表示他们已经作出裁决，然后，神情严肃地进入法庭，把装着裁决的密封信封交给了伊藤法官。辛普森面容凝重地盯着他们看，他当然也想看出一点蛛丝马迹来。但是，他们之中只有两个人向他这个方向投了一眼，其他人的眼光都避着他。一般分析，陪审员避开被告的目光，十之八九不妙，所以，当辛普森离开法庭的时候，看上去脸色阴沉。法官决定第二天早上十点钟宣布。[③]

　　在社会上大量认为辛普森有罪的人们，都希望找出这场对他们看来不可思议的谬误的罪责的承担者。因此，各种批评接踵而至。有的指责陪审员的情绪被辩护方律师的“种族煽动”所左右，忘却了自己的神圣职责，因为陪审团中有九名黑人。也有的估计他们是在这个案子中被隔离得太久了，急着回家，因而根本没有认真研议，草草就作出了判决。在这里以“技术型”著称的华裔则嫌陪审员的文化水平太低。在陪审员中间，只有三名大学学历以上的。他们说，要是那十二名陪审员都是博士或硕士学位的“老中”，辛普森还会有救吗？……[④]

　　在辛普森判决之后，报纸上一直大量报道，大部分黑人认为他是无罪的，大部分的白人认为他是有罪的。接着新闻媒体又做了这样的民意测验，他们问，你觉得是受到了公正的审判吗？绝大多数的人，不论他是黑人还是白人，不论他觉得辛普森是有罪还是没罪，都回答说，是的，我认为他受到了公正的审判。[⑤]

　　这一案件的审判，在一定程度可以说是戏剧性地表演了美国的刑事司法制度，因而，在诉讼法理论中也是值得反复审思的一典型个案（本文的目的并不是为了分析本案）。众所周知，辛普森最后被陪审团宣告无罪。但与此轩轾的是，随后辛普森在受害者家属提起的民事诉讼中被另一个陪审团判决对被害人的死亡负有法律责任，承担了巨额的金钱赔偿。一般认为，辛普森在刑事判决中被判无罪是因为没有达到“排除合理怀疑”的定罪标准，而在民事诉讼中败诉是因为民事审判的证明标准为优势证明。[⑥]“事实”果真如此吗？这是否只是法律实证主义——认为陪审团是按照证明标准的法律要求作出的判决——的一种幻象？或者说，是否为一种“日常现实生活的幼稚态度”（胡塞尔语）？从上述情形来看，辛普森在法庭审理完之后、宣判之前仍然不能确知自己的命运，试图寻找结果的确定性常显得是一种徒劳；无论陪审团如何判决，在判决作出以后，人们不管如何歧见纷纭但在一定程度上都能够去想象陪审团在实践着证明标准的法律要求，其判决是“说得过去的”，“有道理的”。这说明，“排除合理怀疑”这种证明标准并不具有完全明确的指导性和确定性。既然如此，那么，其它因素比如政治抉择、刑事政策甚至是非理性的情绪因素等会不会被偷偷地运进判决中来？用证明标准来说明判决结果是不是一种事后的合法化？一个（表面）看起来可以接受的判决到底是如何形成的？我们必须要心存疑问。

　　为什么辛普森被判无罪？陪审团如此裁决是未达成有罪确信的共识呢，还是基于其他因素的考量？我们无从得知，因为陪审团不需要给出判决的理由，即使换成法官判决说明了理由，[⑦]在制作判决书时也可以通过各种修辞技巧制造一种逻辑虚构。从上述情形来看，辛普森被判无罪在社会上受到了很多质疑，最多的说法是“种族主义情绪导致误判”和“金钱买正义”，并非是陪审团不能形成有罪确信。尽管如此，人们在法律的意义上还是接受了这个在“事实上”有疑问的判决，一般认为，这种认受是程序公正（和司法权威）的效果。

　　陪审团如此判决的原因就如人们想象的那样吗？人们对判决的“接受”仅仅是由程序公正促成的吗？这些疑问使我们想起了福柯对（法国[⑧]）现代刑事法律制度的历史考古。按现代真理话语和法治话语的表白，刑事司法追踪的是犯罪与惩罚之间的对应关系，任何人都不会因为被怀疑而被惩罚（“疑罪从无”），任何人都不会因为被确认为（法律上和事实上的）犯罪而不被处罚，但福柯指出，在这种话语表象的背后，存在着一种不一致的政策考量和实践。一方面，面对已经在时间上过往的案件，裁判者常常并不能依凭理性形成一种法律上所需要的事实确信，在理性的虚弱之处，为了保护社会安全，人们倾向于把不确定换成减轻惩罚；另一方面，19世纪和20世纪的刑罚实践和刑罚理论日益趋向于以“危险的个体”作为惩罚性干预的首要目标，（已然的和潜在的）犯罪人和犯罪行为一样都出现在了刑事舞台上，决定一个被告是否被惩罚以及惩罚严厉程度的，就不再只是犯罪事实本身，而且与被告人的危险性有关。

　　毫无疑义，在刑事诉讼中，决定被告人命运的，往往并不仅是基于犯罪事实的确认，而是多重复杂因素作用的结果。依循福柯的视线，我们可以追问：辛普森之所以幸免于罪，是不是刑事政策的运用也在其中起到了重要作用？试想，如果辛普森曾经不是一位体面的体育明星而是穷困潦倒的流浪汉，如果辛普森涉嫌的不是杀害其前妻而是拦路行凶抢劫甚至是恐怖犯罪，或者是案发当时社会上存在着大量的家庭暴力甚至是杀妻案从而导致对此类案件的社会恐惧氛围，辛普森的诉讼之途会不会是另外一种命运？陪审团不将辛普森判罪处罚，会不会与辛普森的日常品行使陪审团（社会公众）当时认为辛普森并不具有很大的人身危险性/犯罪性（对社会公众，而非被害人）这种判断有关呢？为了促使人们从这一视角去思考刑事司法的复杂性，本文将从司法权术的向度分析，现代法治国家为何要确立一种相对真实论的经验性证明标准，这种证明标准的不确定性（无论如何判决，在一定程度上都可以“言之成理”）又是如何通过刑事政策的运用实现其合法性的。在此基础上，针对中国刑事司法实践，我们将指出，当前的证明标准和刑事政策运用存在着较大的问题，这在一定程度上加剧了刑事判决的合法（律）性危机。

　　休谟曾提示过，应当注意实证理论与规范理论之间的区别，因此需要表明的是，本文的许多讨论主要是阐释性的，而不是规范性的。按尼采、韦伯等人的说法，绝对中立的理论是没有的，而且，列奥·施特劳斯和雷蒙·阿隆等都在各自不同的意义上强调了一种审慎的伦理的或政治的维度对于社会科学的重要意义；如果说一定的图谋或价值总是写作的前提的话，这里从“权术”向度研究司法既不是要与（被意识形态化的）马基雅维里主义式的权力结盟，也不是欲与后现代的（消极）虚无主义法律观拥抱，而是想通过分析权力的实际运作而不仅仅是其表达（话语实践），展开一种对权力的“内在批评”（权力的理性化：自我合法化与有效化），在我们看来，这对于促动中国社会的法治化而言，也许比通常的“外在批评”（权利话语）要有效得多。

　　二、经验性证明标准：现代刑事法治的现实选择