二是以偏概全，有失公正。《劳动合同法》只规定用人单位承担不订立劳动合同的法律责任，可能是立法者认为，在是否订立劳动合同的问题上，用人单位属于主动的，只要出现不订立劳动合同的情况都推定用人单位有主观故意。实际是以偏概全。因为劳动合同是契约行为，遵循自愿平等、协商一致原则。实践中客观存在劳动者不愿意订立劳动合同的情况，不能简单推定不订立劳动合同的责任绝对在用人单位（用人单位要求劳动者签订有违法或者不公平条款的劳动合同，劳动者因此拒绝签订合同的情形除外）。《劳动合同法实施条例》规定，劳动者不愿意订立劳动合同的，用人单位应当解除劳动关系。立法者这样规定似乎是为缓和上述矛盾。在言外之意是劳动者不愿意订立劳动合同，用人单位可以解除劳动关系，如果不解除当然有过错。殊不知，这样一来又引发新的问题：背离了劳动力市场规律，实际是以牺牲劳动者就业权来“捍卫”一纸合同的“尊严”，进入了理论死胡同，导致劳动者和用人单位两败俱伤的结局。

　　三是背离“平等自愿、协商一致”原则。《劳动法》和《劳动合同法》都规定，订立劳动合同遵循“平等自愿、协商一致”原则。如用人单位提出订立劳动合同，劳动者不愿意订立，不能强制劳动者订立劳动合同。而且强制双方订立劳动合同，不具有可操作性。因为订立劳动合同是要式行为，必须双方签章才能生效。《劳动合同法》有关两倍工资的规定，势必迫使用人单位使用各种威逼利诱措施强迫劳动者订立劳动合同，尽管劳动合同条款明显不利于劳动者。

　　（三）是否应区分情节设定不同程度的惩罚？

　　不订立劳动合同原因是多方面的，主要有：一是用人单位为增加用工的灵活性，不愿意订立书面劳动合同。二是用人单位疏忽大意，用工后或者原劳动合同期满后未及时订立或续订劳动合同。三是由于用人单位误解劳动法律，如有的用人单位招用其他单位的下岗人员，认为原劳动合同未解除或终止不应该再订立劳动合同；或者对停薪留职人员、内退人员、下岗人员认为没有提供劳动不需要订立劳动合同。四是由于用人单位误解法律关系属性。如本应当属于建立劳动关系以为是民事承揽关系而不订立劳动合同，以建筑领域多层转包后用工最为典型。五是劳动者担心辞职受限制不愿意订立劳动合同。六是劳动者故意不订立劳动合同以获取两倍工资，等等。上述情形的社会危害性存在明显差别，《劳动合同法》不区分各种违法的情节和缘由，简单统一适用同样的惩罚性责任，不符合违法情节与法律责任相当原则。