由于该项目为公开招标项目,根据《
中华人民共和国招标投标法》第
二条的规定,在中华人民共和国境内进行的招标投标活动,均应该适用
招标投标法。因此,该项目应该适用
招标投标法的规定。而
招标投标法第
五条、第
十八条第二款、第
二十条等明确规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”、“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇”、“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”。因此,该项目招标公告中指明“投标设备须为外商独资或合资企业生产品牌”的规定,将国内投资者设立的投标人及其生产的品牌排除在外,违反了招标投标活动公平、公正、竞争原则,属于以投标人的投资者国籍身份来排斥、歧视投标人,妨碍公开招标的公平竞争程度。所以,该采购项目中,业主指定品牌做法违法。该项目代理公司与该省招标局工作人员均以该项目不是政府采购项目、项目资金来源为自筹资金为由主张业主有权选择品牌的看法显然没有法律依据。
(二)该采购项目中,业主指定品牌是否构成拒绝国货?
关于国货规定,
政府采购法第
十条规定,除特定情形外,政府采购应当采购本国货物、工程和服务。同时规定由国务院对本国货物、工程和服务进行界定。但遗憾的是至今也未有关国货界定的规定出台。因此,对国货目前还没有统一的界定标准。
不过,外商独资或合资企业提供的产品或服务(含工程服务)未必不是国货。因为,外资企业或合资企业是在中国境内,依照我国法律设立来看,与中资企业无异。其提供的产品与中资企业一样,可以是进口、独立生产或组装。由于外商独资或合资企业是中国法人,其在中国境内生产的产品应属于国货范畴,所以,招标公告中要求投标设备必须是外商独资或合资企业生产品牌并不能表明其拒绝国货。