当我们不能抹去现代行政法中的强制和合意这两个特性时,就必须认真对待解决行政争议方法上的选择或者由此可能会引起的变革。在单纯的“强制”行政法之下,作为引起行政争议主因的行政行为一旦摆到法官前面,在法官的思维逻辑中,它要么合法,要么违法,没有第三条道路可循。[8]在这种司法审查判断基准的“二元结构”中,通过“合意”解决行政争议是没有合法空间的。但是,如果我们把行政裁量纳入观察范围时,我们的视野可能会蓦然大开:行政行为在合法与违法之间还存在着一条长长的灰色地带,正是这一个灰色地带,使我们在解决行政争议方法上,摆脱了非此(违法——撤销)即彼(合法——维持)的选择,第三条道路——和解——便豁然在我们的脚下延伸出来。[9]
三、“调解”、“协调”与“和解”
在行政诉讼体制度内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要,这种需要多少反映出《行政诉讼法》存在着某种滞后性。但是,在《行政诉讼法》不作修改的前提下,我们的探索脚步不能走得离它很远,使它无法顾及我们行走的方向。如前所述,现代行政中行政裁量的大量存在,已为我们寻找解决行政争议的多元机制提供了可以获得支持的“事实”依据,现在的问题是,在给定的法律框架内,哪一种解决行政纠纷机制与《行政诉讼法》的规定最相宜,并使之为我们寻找解决行政争议的多元机制提供“法律”依据?
(一)被禁止的“调解”
自1990年10月1日《行政诉讼法》施行以来,在行政诉讼中出现的居高不下的撤诉率一直为人们所诟病。[10]在一件件行政诉讼撤诉案件的背后究竟发生了什么样的故事,局外人,即使是行政诉讼的当事人有时也往往不得而知的。但是,谁都能依生活常识想象在法庭内外所发生的一些事情,而这些事情——围绕着“调解”所发生的——在当下法律规范上却是难以找到合法性依据的。
我们知道,“调解”是民事诉讼法中一个法定的纠纷解决制度。[11]1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民事诉讼法(试行)》)第3条第2款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”由此可以获得一个结论:在《民事诉讼法(试行)》中,人民法院审理行政案件是可以“调解”结案的。但是,1985年11月6日最高人民法院发布了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》,它规定“经济行政案件不应进行调解”。[12]1987年7月21日最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用(民事诉讼法(试行))的若干问题的解答》中,再次就经济行政案件不适用调解明确作了规定。[13]在这里,我对这两个司法解释是否符合《民事诉讼法(试行)》规定不展开讨论,但一个不可改变的立法事实是,1989年制定的《行政诉讼法》第50条写上了“人民法院审理行政案件,不适用调解”。至此,《行政诉讼法》将“调解”拦在了法庭之外。