所以,不仅现有法规对政府采购保证金制度未作统一规定,而且实践中,采购文件中对保证金的规定也不尽相同,而供应商因实际所处地位往往也不敢对相关问题作更多置疑,因此,有必要从理论上更全面分析政府采购中保证金的性质,从而进一步规范政府采购保证金的运用。
二、政府采购保证金性质
(一)政府采购保证金不是行政处罚
首先,根据我国行政处罚法的规定,行政处罚的种类必须依法设定并公开,而我国行政处罚法并没有规定没收保证金这一行政处罚方式。
其次,根据现有采购法规来看,保证金条款并非采购文件必备条款,因此,若将非必备条款作为行政处罚依据,也与行政处罚公正原则相悖。
因此,政府采购文件约定采购人可以没收缔(履)约保证金属于违反
行政处罚法规定,也就是说,采购人无权没收缔(履)约保证金。
(二)政府采购保证金不是行政管理手段
当前不少行业将保证金制度作为行政管理手段,但这种情形下设立的保证金都有其特定目的,并由从事特定行业的市场主体提交,保证金所有权及利息均则属于提交者,只有特定事由发生时,才可用保证金及利息支付。
比如,加工贸易银行保证金制度,企业进口料件时,先在指定银行帐户中存放等值于进口料件的关税和进口环节增值税税款的保证金,海关根据企业加工产品出口或内销的情况进行核销并确定保证金返还及扣除。加工贸易银行保证金制度的目的主要在于加强对外加工贸易的管理,防止加工企业走私、逃税。
由上也可以看出,作为行政管理手段的保证金制度,其特征在于适用行政管理机关与相对人之间,而按我国目前的政府采购法律规定,采购人与供应商为平等经济主体地位,不具有管理与被管理的关系,因此,政府采购保证金作为行政管理手段的基础并不存在。
(三)政府采购保证金是民事担保方式
政府采购保证金的性质与政府采购活动的性质息息相关。从我国现行政府采购法律规定来看,采购人(代理机构)与供应商之间的采购活动属于民事活动,政府采购活动中的缔(履)约保证金发生在政府采购合同的缔结、履行过程,由(成交)供应商向采购人提交,旨在保证供应商依法参与采购活动。因此,政府采购担保金应为民事担保方式,应适用担保法律的相关规定,是否提供担保及担保责任均可由双方当事人约定。