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香港宪制发展与行政主导体制

  

  政府对《基本法》的其他授权也存在不同程度的“弃权”现象。例如,政府一直未就政党或政治团体立法作出安排,使目前既存的政党都以公司的名义存在和运行。又如,《基本法》142条规定,香港特别行政区政府在保留原有的专业制度的基础上,自行制定有关评审各种专业的执业资格的办法。但是香港特别行政区政府对许多重要行业的准入规则尚未确立标准,主要是放任行业本身自身管理。


  

  结语


  

  《基本法》所确立的行政主导体制,借鉴了香港既有的政治实践,考虑到香港的地缘政治特色(单一制国家的城市单位),使行政权力能够在立法、行政、司法三权中,拥有更加主动和优先的地位。鉴于行政主导体制所反映出的这一宪制特征,对香港行政主导体制的评价,也必须建立在行政机构与不同权力部门之间关系的基础上。


  

  香港回归十余年来,行政主导体制的实践受到香港政制发展的影响,既需要回应立法会和司法机构的权力扩张,也需要面对政党政治发展给政府权威提出的挑战。其结果就是香港政府行政主导的空间被压缩。如果2017年香港行政长官选举采取普选制,参选政党将有能力为特首制造更多压力,特首的施政能力将面临更多考验。同时,也必须注意到,基于行政主导思想而赋予特别行政区行政长官和特区政府的一些权力并没有完全发挥。特首和政府能够发挥政治影响力的空间依然宽广。特首如何在诸如任命法官等领域中发挥主导作用,同时兼顾司法独立和维护法治,是值得进一步探讨的问题。


  

  从《基本法》所确立的香港宪制构架出发,维护基本法创制者所设计的行政主导体制,需要行政机构“内外兼修”,积极有效地行使基本法赋予的权力。申言之,需要行政机构在加强自身建设的同时,积极主动地行使权力,回应其他机构的扩权。只有这样,才能赢得其他权力部门的尊重和公众的支持,也才能真正实现行政机构在宪制构架中的主导作用。


【作者简介】
程洁,清华大学法学院副教授。
【注释】参见陈弘毅:《行政主导概念的由来》,《明报》2004年4月23日至26日。
参见余若薇:《行政主导无名无实》,《明报》2007年6月12日。
例如,特首向全国人大常委会提交的报告和政制发展专责小组报告也强调,香港现行政制是“以行政长官为首的行政主导体制”,任何政改方案“必须巩固”这种体制,“不能偏离这项设计原则”。又如,在2007年12月全国人大常委会通过对香港普选的决议之后,乔晓阳主任在说明中指出,决定先普选特首的原因,是认为这样的安排“有利于维护行政主导体制,处理好行政与立法关系”。
参见《英皇制诰》。
肖蔚云:《关于香港特别行政区基本法的几个问题》,《法学杂志》2005年第2期。
参见《基本法》43条等。
参见《基本法》4950517476条等。
参见《基本法》5556条等。
参见梁美芬:《基本法之下立法、司法和行政的制衡》,《时代法学》2007年第12期。
参见《基本法》48条第(6)、(12)项。
参见杨建平:《论香港实行行政主导的客观必然性》,《中国行政管理》2007年第10期。
同前注,肖蔚云文。
参见《新闻公报:行政长官介绍问责制方案》,http://www.info.gov.hk/gia/general/200204/17/0417136.htm,2008年11月17日访问。
参见杨礼民:《香港对高官问责制反应不一》,http://news.bbc.co.uk/chinese/simp/hi/newsid—1930000/newsid—1936700/1936737.htm,2008年11月17日访问。
此后,反对派仍然责怪特首董建华处置不果断,推动“倒董”,曾经在“立法会”提出要求董辞职的动议。
See(1999)1 HKLRD 315.
同上注。
同上注。
值得注意的是,终审法院提供的中文版判决书与英文版略有区别。英文判决书仅有宣告相关条款“null and void”(“无效”)的表述,而中文则译为“字句乃属无效并从该段中删除”,增加了“删除”的内容。
See HCAL 9/1998.案件涉及公务员事务局第16/97号通告关于本地合约制公务员申请转为长俸制公务员时申请者必须达到一定的中文水平的规定是否对海外公务员构成歧视,并违反《基本法》100条的问题。
See(1998)1 HKLRD 615.案件涉及1997年7月9日行政长官公布的《公务人员(管理)命令》和《公务人员(纪律)规例》是否违反《基本法》103条和第48(7)条有关“依法定程序任免公务人员”的问题。
参见FACV 11及13/2000.案件涉及新界乡议局对原居民选举权的规定是否违反《基本法》39条和第26条的问题。
See HKSAR(2001)2 HKC 342.案件涉及2000年《提供市政服务(重组)条例》(以下简称《重组条例》)和《区议会条例》撤销市政局并设立区议会是否违反《基本法》9798条的规定。
参见律政司诉刘国辉及其他人案,(2005)3 HKLRD 88.案件涉及《公职人员薪酬调整条例》和《公职人员薪酬调整(2004年一2005年)条例》的相关规定是否抵触《基本法》100条和第103条的问题。
See(2005)2 HKLRD 212.案件涉及“法轮功”支持者在中联办门外示威被控阻碍公共地方罪是否危害《基本法》27条所保护的表达自由的问题。
See(2005)3 HKLRD 164.案件涉及《公安条例》的相关限制游行示威的规定是否违反了《基本法》39条和第27条的问题。
如Bahadur案,Bahadur v.Director of Immigration(2002)5 HKCFAR 480.Shun Kwok Sher案,Shum Kwok—sher v.HKSAR (2002)3 HKC 117.
See(2006) 3 HKLRD 455.
根据《截取通讯及监察条例》,所有截取通讯行为和侵扰程度较高的秘密监察行动必须得到其中一位小组法官的授权。
See The Director of Immigration v.Master Chong Fung Yuen(FACV No.26 of 2000).
相关讨论参见维基百科“香港居港权争议”词条,http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%B1%85%E6%B8%AF%E6%AC%8A%E5%95%8F%E9%A1%8C#.E8.8E.8A.E8.B1.90.E6.BA.90.E6.A1.88.E8.88.87.E8.AB.87.E9.9B.85.E7.84.B6.E6.A1.88,2008年11月17日访问。
将司法审查的标准由存在潜在的争议性(potential arguability)提高到存在争议性(arguability)。See Peter Po Fun Chan v.Winnie C.W.Cheung Chief Executive & Registrar of Hong Kong Institute of Certified Public Accoutants(the“Society”or“Institute”)and Mark Fong Chairman of the Registration and Practising Committee of the Society,FACV No.10 of 2007.
由于香港现时没有政党法,故正式来说难以界定何为政党。准确地说,香港的“政党”其实都只是根据《公司条例》或《社团条例》登记,所以香港存在的“政党”在法律上的地位都是“公司”或“社团”。
2004年1月7日,时任香港行政长官董建华宣布成立香港政制发展专责小组,在维护“一国两制”及恪守《基本法》的前提下,积极推动香港政制的发展。小组的主要工作是深入研究有关政制发展的原则和程序,并征询各界的意见。小组先后发表数份报告书,报告草拟政制改革的进度。2004年4月6日,全国人大常委会对《基本法》附件一和附件二作出解释。根据上述解释,2004年4月,行政长官董建华向全国人大常委会提交报告。2004年4月26日,全国人大常委会决定,2007年第三任行政长官的选举不实行普选产生的办法。2008年第四届立法会的选举,不实行全部议员由普选产生的办法,功能团体和分区直选产生的议员各占半数的比例维持不变。2005年曾荫权担任特首之后,继续通过政制发展专责小组探讨两个产生办法的修改,并提出了一套修改两个产生办法的方案。但泛民主派以其方案并没有交代“双普选时间表”为由,不仅强烈批评,而且发动数以万计的市民上街游行对方案表示不满(游行主办者声称有25万人游行,但警方声称仅6.3万人)。到2005年12月21日,立法会就曾荫权的政制改革方案进行表决,结果双双未能取得《基本法》规定的2/3赞成票,政改方案遭到否决。
See A W Bradley and K D Ewing,Constitutional and Administrative Law,Harlow,England,Pearson Education“Limited,2007(14th Edition),p.83.
同前注,杨建平文。
资料来源:http://zh.wikipedia.org/w/index.php?title=高官问责制& variant=zh—tw.认为董建华推行高官问责制的原因是与当时的政务司陈方安生“不咬弦”,使政策决定及执行受阻。
See Mark Tushnet and Vicky Jackson,Comparative Constitutional Law,New York,Press Foundation,2006(2nd Edition),pp.497—506.
根据《司法人员推荐委员会条例》,司法人员推荐委员会由9名成员组成,包括3位法官、3位律师、3位业外人士。其中终审法院首席法官及律政司司长为当然委员,首席法官也是当然主席。这种安排看似考虑到各方面人士的平衡,但是实际上法官占据了主导性的地位:包括主席在内的3位法官、至少1位大律师(如系资深大律师则需经终审法院首席法官委任),再加上现任律政司司长也是一位大律师(受终审法院首席法官委任的大律师)。虽然《司法人员推荐委员会条例》规定,如果2位委员否决,就不能获得推荐,但是要依赖3位“业外”人士作出这样的判断,是非常困难的。此外,该条例还规定,委员会可授权主席在一般情况或某一个案中行使及执行委员会指明的根据本条例该委员会所拥有的职能、权力及职责。这当然就进一步赋予首席法官遴选法官的权力。


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