兼与《在别人宅基地上出资建房——出资人能否直接取得房产权》商榷

　　2005年5月，刘某向土地管理部门申请了一块建房用地，取得了建房许可证。因缺少资金，刘某便邀请朋友万某合伙建房，双方约定：万某投入建房资金，房屋产权归万某所有；房屋建成后双方合伙经商。双方签订了书面协议，万某出资11万元建成了房屋。双方合伙经商一年后，因账目往来发生纠纷，故终止了合伙。刘某向万某主张房屋产权，遭拒绝，便提起了诉讼，请求法院确认房屋产权。该文认为，刘某经过合法程序办理用地手续，并取得了建房许可证，因此，刘某建造的房屋为合法建筑，有资格取得房屋的所有权。但刘某尚未进行所有权登记，也不能取得诉争房屋的所有权。而万某虽与刘某订有合伙建房协议，并且出资了全部建房款，但其缺少取得房屋所有权的必备条件，即建房许可证，万某也不能直接取得房屋所有权。上述结论的依据为《中华人民共和国城市房地产管理法》第38与《村镇建房用地管理条例》第5条。（引自《在别人宅基地上出资建房――出资人能否直接取得房产权》，作者：彭跃进、刘顶峰，江西省鄱阳县人民法院，中国民商法网，2008年3月6日）。笔者对此不敢苟同。

　　首先，从法律适用上看，刘某与万某均不能直接取得房屋所有权这一结论所适用的法律错误。该结论的依据为《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条与《村镇建房用地管理条例》第5条，而此两个法律依据并不能适用本案。

　　从文中表述可知，该地为宅基地，而《中华人民共和国城市房地产管理法》第2条、第71条明确规定，在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。在城市规划区外的国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、交易活动以及实施房地产管理，参照本法执行。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条是关于“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产条件的规定”。而宅基地非国有土地使用权，故不应适用中华人民共和国城市房地产管理法第38条。