此外,目前我国的刑事谅解实践还存在一些程序失范现象。比如在侦查阶段,某些地方的公安机关对于当事人双方达成谅解的案件直接作出撤销案件的处理。这一做法是不妥当的,因为在行为人已经构成犯罪的情况下,只有公诉机关才享有酌定不起诉的权力,侦查机关撤销案件应当仅限于“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”三种情形。所以,正确的做法应当是将谅解协议连同案卷材料一并移交检察机关,作为检察机关酌定不起诉的依据。再比如,在起诉阶段,某些地方的检察机关对于当事人双方达成谅解的案件不是作出酌定不起诉决定,而是退回公安机关作撤案处理,这不仅会导致程序倒流,还存在违法之嫌,毕竟犯罪嫌疑人是构成犯罪的,公安机关移送审查起诉根本不存在任何错误。笔者认为,对于这些程序失范现象,可以通过构建与刑事谅解相衔接的刑事和解制度来加以解决。
3.以刑事谅解为契机构建刑事和解制度的可行性
尽管刑事和解与刑事谅解是两种不同的实践,二者在理论基础、价值取向以及适用程序等方面存在诸多差异,但二者在精神和理念方面存在相通之处,都有利于实现刑事司法的法律效果与社会效果的统一,有利于贯彻宽严相济刑事政策和构建社会和谐。所以,刑事和解与刑事谅解能够在制度设计方面找到契合点。
从目前来看,合作型刑事和解与妥协型刑事和解在我国仍然面临着观念上的障碍,一时难以为民众所接受。不过,“宽严相济”刑事政策的出台为宽宥型刑事和解制度的构建创造了必要的条件。我们可以考虑将确立宽宥型刑事和解作为我国刑事和解制度构建的突破口。然而,假如公诉机关代表国家对被追诉人作出的宽宥处理不能得到被害人的理解和支持,刑事和解的开展便难以得到民众的认同。学者注意到,“被害人的个人意愿,虽不能简单地都归于社会公益,但如果被害人的心理要求和经济补偿得不到应有的满足,被害人不同意有罪作不起诉处理,他必然会提出申诉甚至会诉诸媒体,公之于众,那么这种轻罪不起诉是不符合社会公益原则的。”[39]所以,将刑事谅解作为刑事和解的基础,便能够减少刑事和解可能面临的非议、风险和其他不利后果。
从长远来看,刑事谅解制度并不排斥刑事和解制度的存在。刑事和解的相关制度属于诉讼制度的重要组成部分,而刑事谅解游离于正式的刑事司法程序之外,并不属于诉讼制度。从发展前景来说,刑事谅解制度将与被害人国家补偿制度一样,构成我国司法制度的有机组成部分,对作为诉讼制度组成部分的刑事和解将起到推动和促进作用。
鉴于目前全国各地检察机关已经在刑事谅解方面积累了不少成功的经验,我们应当把握这一契机,以刑事谅解为基础来尝试构建宽宥型刑事和解制度,实现刑事和解与刑事谅解的有机衔接。
(三)构建刑事和解中国模式的设想
尽管西方国家尚无将刑事和解与刑事谅解这样两种制度相融合的先例,但在我国构建和谐社会的时代背景下,以刑事谅解为基础来构建具有中国特色的刑事和解制度仍然是可能的。卞建林教授主持的“刑事和解与程序分流”课题组自2007年以来,与国内首创刑事谅解机制的北京市朝阳区人民检察院合作,开展了这方面的探索和实践,并取得了一定的成效。现结合项目开展情况,展开关于构建“中国式”刑事和解制度的讨论。
1.“刑事和解与程序分流”项目的开展情况
“刑事和解与程序分流”项目的总体思路是:全面总结检察机关开展刑事谅解工作的实践经验,深入考察刑事司法活动中存在的现实问题,并在此基础上探索“中国式”刑事和解的实现路径和方案。根据项目总体部署,该项目分四个阶段实施,即调研阶段、拟订试验方案阶段、正式试验阶段以及总结反馈阶段。目前已进入正式试验阶段。
(1)调研阶段
2007年7月至8月,项目调研组在北京市朝阳区人民检察院进行了调研,采用了阅卷、数据统计、访谈和座谈等方法,对北京市朝阳区人民检察院近五年来开展刑事谅解工作的成功经验和实践中亟待解决的问题进行了总结和疏理,形成了调研报告。
(2)拟定试验方案阶段
2007年9月,课题组成员在调研的基础上起草了《“刑事和解与程序分流”项目试验方案》,作为项目实施的指导性文件。其后,经过合作双方多次座谈和讨论,就试验的细节问题达成了一致,拟定了《“刑事和解与程序分流”项目实施细则》,并起草了《北京市朝阳区人民检察院刑事和解暂行规定》作为非正式文件下发。
上述文件所确立的基本试验思路是:成立“刑事和解办公室”作为专门的刑事和解机构,负责开展以刑事谅解为基础的刑事和解工作。刑事和解办公室肩负双重职责:一方面,刑事和解办公室代表公诉机关对承办人移交的案件进行审查,开展公共利益评估,以确定该刑事纠纷是否适于通过刑事和解方式解决,并在决定启动刑事和解程序后,拟订和解方案,代表公诉机关与被追诉人展开对话和协商;另一方面,刑事和解办公室作为主持被害人与被追诉人之间协商的调停机构,积极推动被害人与被追诉人之间的协商。
(3)正式试验阶段
2007年11月初,北京市朝阳区人民检察院刑事和解办公室正式成立。刑事和解办公室由资深检察官和课题组成员共同组成。从2007年11月至今,课题组以北京市朝阳区人民检察院为试点开展了“刑事和解与程序分流”项目的试验。本次试验将所有潜在的可能通过刑事和解方式处理的案件均列入筛选范围。项目组除了办理实际进入和解程序的案件外,还对潜在的可能通过和解程序予以解决的刑事案件进行调查摸底,并对未通过和解程序处理的轻微刑事案件进行分析。为此,和解办公室的工作人员包括三类,即分案人员、审查人员与和解人员。其中,分案人员负责我们试验范围内案件的专门登记,以便圈定试验对象,进行跟踪统计分析;审查人员负责对案件进行公共利益评估,以决定是否启动刑事和解程序;和解人员负责拟订和解方案、代表公诉机关与被追诉人展开对话和协商以及在谅解程序中组织和主持人当事人之间的协商。
刑事和解工作的具体流程(如下图)是:①分案人员对公安机关移送的轻微刑事案件进行初步筛选和登记,并向公诉部门作出必要的提示。②公诉部门认为符合《刑事和解暂行规定》有关规定的,应当将案件移交刑事和解办公室审查。③刑事和解办公室经审查认为符合刑事和解标准的,应当决定启动和解程序;不符合刑事和解标准的,应当将案件退回承办人。④启动和解程序后,刑事和解办公室应当拟订和解方案,并代表人民检察院与被追诉人展开协商。对于其中有明确被害人的刑事案件,刑事和解办公室应当首先积极促成被害人与被追诉人的协商,指导双方签订谅解协议,并对谅解协议的合法性进行审查。⑤刑事和解办公室与被追诉人达成刑事和解协议的,应当在被追诉人履行相关义务后向公诉部门提出不起诉的处理建议;刑事和解办公室在与被追诉人协商的过程中发现案件不宜作不起诉处理的,应当充分考虑被害人与被追诉人之间达成的谅解协议,要求公诉部门在提起公诉的同时向法庭提出从轻或者减轻处罚的建议。
刑事和解工作流程图
在北京市朝阳区人民检察院各级领导和检察官们的大力支持下,试验阶段至今已经取得了以下阶段性成果:①和解工作人员先后将90个刑事案件纳入轻微刑事案件筛选范围,并向承办人作出了必要的提示。②共有33个刑事案件被承办人移交刑事和解办公室审查,包括轻伤害案27件,过失致人重伤案1件,故意毁坏财物案1件,寻衅滋事案1件,盗窃案3件。③经过刑事和解办公室审查,其中25个案件犯罪嫌疑人主观恶性不深、社会危险性不大,决定启动刑事和解程序,由和解人员组织和主持被害人与被追诉人之间的谅解;另外8个案件则因定性分歧、需要退回补充侦查、犯罪嫌疑人有恶劣情节等原因,不符合刑事和解标准,未启动和解程序,将案件退回承办人。④在启动和解程序的25个案件中,经和解人员的主持和斡旋,共有10个案件的当事人双方达成了谅解协议,犯罪嫌疑人以直接交付或通过检察院转交的方式积极赔偿被害人损失,而被害人则向检察机关出具了关于不予追究犯罪嫌疑人刑事责任的书面请求。对于这些案件,刑事和解办公室拟订和解方案并代表公诉机关与被追诉人展开对话和协商,确定其应当履行的义务,并据此向承办人提出对犯罪嫌疑人作相对不起诉处理的建议。另有13个案件因双方对赔偿数额存在严重分歧、被害人坚决不同意协商或犯罪嫌疑人没有赔偿能力等原因未能达成谅解协议,刑事和解办公室将案卷退回承办人。其余2个案件虽然当事人之间达成了谅解协议,但因犯罪性质和情节方面的原因,刑事和解办公室认为不适合作和解处理,从而向承办人提出了对犯罪嫌疑人提起公诉但建议法庭从轻量刑的处理建议。