相比之下,刑事谅解的参与主体范围较广。尽管刑事谅解主要发生在被害人与犯罪人之间,但在实践中,被害人和犯罪人双方由于存在对立情绪,常常需要有人居中斡旋,所以刑事谅解程序通常都有调停人的参与。在我国的刑事谅解程序中,参与协商的主体不仅包括被害人和犯罪人,在被害人死亡、丧失行为能力或者犯罪人在押的情况下还包括被害人或犯罪人的亲属。被害人或犯罪人委托了代理人或辩护人的,代理人或辩护人也可以参与协商。而在西方的某些刑事谅解计划中,除了被害人和犯罪人本人及其亲属、朋友参与协商以外,还强调社区的参与。“这一新运动旨在使得刑事司法程序和青少年司法程序变得不那么正式,让司法程序进入社区,并让社区成员参与方案的制定和实施。” [33]在参与主体之间的关系上,所有参与主体的地位平等,在调停人的组织和协调之下进行。
4.适用对象不同
刑事和解一般只适用于轻罪或者轻微犯罪,并且,由于被害人并非刑事和解的主体,所以,案件有无被害人在所不论。
刑事谅解不仅可以适用于轻罪或者轻微犯罪,还可以适用于严重犯罪。不过,由于刑事谅解发生在被害人与犯罪人之间,所以,刑事谅解只适用于有明确被害人的案件。在我国,被害人死亡或者丧失行为能力的情况下,可以由被害人的亲属或者代理人参与协商。
5.实施程序不同
刑事和解是公诉程序的重要组成部分,属于正式的司法程序。由于公诉机关在刑事和解中发挥主导作用,所以,刑事和解的过程也是公诉权力的行使过程,需要法律程序的严格规制。因此,无论是宽宥型刑事和解,还是合作型、妥协型刑事和解,都必须严格遵循刑事司法程序来进行。就适用的诉讼阶段来说,刑事和解一般只能发生在审查起诉阶段。虽然从理论上来说,即使已经提起公诉,在审判过程中控辩双方仍然存在协商解决协商纠纷的可能性,一旦双方达成和解协议,公诉机关可以撤回公诉,不过,由于可能导致程序倒流,这一方式较少采用。就我国现行规定来说,《
人民检察院刑事诉讼规则》第
351条明确将检察机关撤回起诉的情形限定为“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”三种情形。
刑事谅解通常游离于正式的司法程序之外,并非严格意义上的司法程序,具有较强的民间性质。在适用程序上表现出很大的灵活性,并没有严格的法律规则约束。此外,与刑事和解一般只适用于审查起诉阶段不同,刑事谅解被广泛适用于侦查、起诉、审判、刑罚执行等诉讼阶段。
6.法律后果不同
刑事和解致力于调整国家与被追诉人之间的关系,是刑事纠纷的解决方式之一,而公诉机关与被追诉人协商的内容是刑事责任的替代解决方案。所以,一旦控辩双方达成和解协议,在被追诉人依约履行义务的同时,公诉机关也应当作出不起诉决定,从而导致消灭公诉的法律后果。只有在被追诉人违约的情况下,公诉机关才可以再次发动公诉。
刑事谅解致力于调整被害人与犯罪人之间的关系,是弥补被害人及其亲属因犯罪所遭受的损害的方式之一,而被害人与犯罪人之间协商的内容是物质赔偿、精神抚慰等民事责任的解决方案。刑事谅解程序中所达成的协议并不直接产生刑事司法效果,只能作为追诉机关、法庭或者执行机关在刑事裁量过程中酌情予以考虑的因素之一。联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11次会议《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》规定,“它(恢复性司法)并不妨碍国家起诉被指控罪犯的权力行使”。从间接效果来看,其刑事司法效果也是多种多样的,包括不予追诉、从轻或减轻量刑、判处缓刑或者批准假释等。从我国刑事谅解的实践来看,尽管司法机关普遍要求被害方在谅解协议中表明其“请求司法机关不予追究犯罪人刑事责任”或者“请求司法机关对犯罪人从轻、减轻处罚”的意见,甚至有的地方司法机关要求被害人单独提交包含类似意向的“请求书”,但这仅仅旨在表明被害人的谅解态度,以便司法机关确认刑事谅解协议的真实性和自愿性。被害人关于刑事责任处理的意见对司法机关没有任何拘束力,刑事责任的最终处理仍然取决于司法机关的决定,而检委会、审委会在当事人之间达成刑事谅解协议的情况下仍然拒绝接受被害人此类意见的情况并不罕见。可见,刑事谅解着眼于民事责任的处理,并不会直接产生刑事司法效果,更不会直接导致刑事纠纷的解决。
尽管刑事和解与刑事谅解存在上述的诸多差别,但是,无论是刑事和解所体现的矫正性司法理念,还是刑事谅解所体现的恢复性司法理念,都反映了人类对传统的报应性司法理念的反思。这两种实践都致力于提升刑事司法的效果,是人类理性和智慧在刑事司法领域的反映。同时,二者不仅都有助于促进刑事纠纷的解决,还都有助于推动和实现国际范围内刑事司法的非犯罪化、非刑罚化。此外,值得注意的是,刑事和解是对刑事公诉权的行使方式和刑事纠纷解决方式的变通,而刑事谅解本身并不属于严格意义上的司法程序,所以,二者都不足以对国家追诉原则的实施构成根本性的影响,它们都是对现有刑事司法模式在一定范围内进行的修正和补充。
三、构建刑事和解的中国模式:以刑事谅解为基础
长期以来,在我国政策实施型司法模式下,刑事和解制度缺乏生存的空间和土壤。我国《
刑事诉讼法》第
142条所确立的酌定不起诉制度包含了刑事和解的因素,但还不是完整意义上的刑事和解制度。这是因为,酌定不起诉制度所强调的是公诉机关的单方行为,而刑事和解则应当包含控辩双方之间的协商、和解协议的订立和履行以及违约制裁等。从完善刑事追诉制度的角度来看,借鉴国外经验,立足于本国国情,构建具有中国特色的刑事和解制度势在必行。
(一)构建刑事和解中国模式的背景
“与私法领域相比,程序法的意义和效果更加依赖于外部环境——尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景。”[34]从国际范围来看,刑事和解具有三种不同的类型,并且,即使同一类型的刑事和解制度在不同的国家都有着不同的实现方式。那么,我国是否有可能从本土实际出发构建刑事和解的中国模式,从而为人类法治文明作出自己独特的贡献?笔者认为,这是可能的,其主要依据在于近年来我国刑事司法环境的不断优化。
1.和谐社会思想的提出
党的十六大以来,和谐社会思想逐渐深入人心,和谐刑事司法理念也逐渐得以培育和形成。在这一背景下,刑事追诉工作也应当服务于构建和谐社会的总体目标。所以,刑事追诉不仅要追求法律效果,还要追求社会效果。
根据我国《
刑事诉讼法》的规定,公诉机关依法提起公诉之后,无论人民法院作出有罪判决,还是作出无罪判决抑或终止审理的裁定,便意味着追诉任务完成,刑事纠纷在法律上得以解决。但是,刑事追诉的实际社会效果却未必理想。从实践的角度来看,成文法的局限性之一就在于其难免失之于僵化,而我国现行
刑法条文的实施确实引发了某些刑事追诉合法而不合理的现象,从而导致了法律效果与社会效果的背离。所以,以起诉裁量原则为依据,赋予公诉机关通过刑事和解的方式处分公诉权的权力,是十分必要的。
2.宽严相济刑事政策的出台
“宽严相济”作为我国刑事政策的崭新表述,由于契合了和谐社会的语境,已经得到我国理论界和实务界的普遍认同。“宽严相济”的一个基本涵义就是“宽其所宽、严其所严”,即对不同种类的犯罪和不同情况的犯罪人区别对待,不搞“一刀切”,从而实现预防和控制犯罪的目标。此外,“宽严相济”还强调“宽”与“严”之间的对立统一,即“宽中有严,严中有宽”。可见,与西方国家奉行的“轻轻重重”或“两极化”刑事政策相比,“宽严相济”体现了“宽”与“严”的有机结合,蕴涵着丰富的辩证法思想。