法律根据说无疑是有问题的，但是，其问题并没有得到完全正确的评价，这在一定程度上导致了“法律真实”说仍然被许多人坚持着。无需否认，法律在事实认定方面确实可以起到一定的根据作用，但问题是，某些法律根据说在事实认定方面赋予法律的根据作用是法律本身所不能或不应承担的，这主要体现在三个方面：其一，确定哪些事实属于证明对象，这是有些学者赋予法律的一种根据作用，但这种作用与证明标准问题是没有关系的，而且这种作用也并不能使“法律真实”说与“以事实为根据”这一原则或传统的“客观真实”说区别开来。在讨论证明标准问题的时候，所谓的事实认定根据或标准是仅就事实认定的推理性质或“事实确信”的心理强度而言，而不涉及哪些事实属于证明对象的问题。就此而言，前面提到有学者在“什么是司法证明中的事实”的问题和“司法证明中的认识怎样才为真实”的问题之间进行区分无疑是正确的。法律根据说强调这种作用的一个目的是为了表明诉讼证明的对象是对解决法律争议有意义的部分案件事实而不是所有案件事实，从而使“法律事实”替代“客观事实”而成为事实认定的新根据。然而，这种强调是完全不必要的多此一举，并没有真正为事实认定找到一种新的根据，因为，任何事实的认识或证明都是有目的的，即使不做那样的强调，只需证明对解决法律争议有意义的事实也是诉讼证明的应有之义。其二，有学者在提出法律根据说的同时，又提出事实认定应当形成“排他性”的证明结论，这种法律根据说也没有使法律成为事实的一种替代品。虽然持这种法律根据说的学者自己认为法律是事实的一种替代，但这种认识却是在没有正确理解“认识符合事实”之实现条件的一种误解；其一般认为只有当事实现象“摆在面前”时才能做到“认识符合事实”，但是正如前面提到的有学者正确指出的，其所谓的“排他性”结论也不过是“认识符合事实”或“客观真实”的另一种说法而已。其三，即使法律可以成为事实认定的一种根据，它也不能如有的法律根据说所愿，使法律成为一种替代根据，并使其随时都具有“可操作性”。正如持“法律真实”说的有的学者在法律之根据作用遭到质疑的时候所说：“应当承认，单就证明标准而言，法律真实观只指明了一个具有形式化特征的方向，即凡符合法定标准的事实都将产生法定的法律效果，其自身无法伪证明标准的确定提供一个坚实的正当性基石。”[22]也就是说，法律的根据作用仅仅是一种形式作用。虽然法律可以对何种性质的证明结论才能作为事实认定的根据提出外在的要求，但是，无论那种性质的证明结论，都不是法律自身的产品，而是基于证据事实和事理（证据事实与什么样的待证事实构成证据相关性的原理）形成的一种推论结论。在一些少数的特定情形中，可以通过法律推定这种立法技术而具有相对具体的“可操作性”，在表面看来，证明结论似乎成了法律的产品，但实际上法律的作用不过是将事理的运用法定化而已。质言之，无论那种性质的“法律真实”，我们都不能在法律那里找到现成的答案，而是需要追问法律“背后”的证据事实和事理及其推论结论。在这种情形下，对于如何才能作出事实认定这一问题而言，如果仅仅用法律来应付局面，这将不仅不能在接近问题之答案的道路上为我们提供助力，反而是设置了一道不必要的人为障碍。在此意义上可以说，“法律真实”这种说法对证明标准的理解来说既可能是垫脚石也可能是绊脚石。尽管法律根据说存在着问题，但前文提到的批评者的说法也存在着不当之处，这就是：其一，有学者基于法律不能成为事实认定的实质根据就认为“法律真实”就是一个伪概念，这也是一种过于极端的说法，因为，既然法律可以成为事实认定的形式根据，那么，“法律真实”这种提法在一定意义上就是说得过去的。其二，有论者从语言哲学的角度认为“法律真实”是一个既无“所指”也无“意指”的虚概念，这种批评并不能得到语言哲学的完全支持。因为，虽然我们承认“真实”是相对于信念而言，但也并不意味着法律不能对信念的真实程度提出形式上的要求，而且“真实”在信念程度上是可以进行区别的，因此，“法律真实”并非没有“所指”和“意指”，只不过是具体的“意指”需要在个案中才能体现出来。在经过“唯名论”洗礼后的现代语言哲学本身就告诉人们，语言常常都是可以约定使用的，所以，只要将“法律真实”的“所指”约定清楚也就可以使用，只不过是应看到，其意义是极其有限的，而且，“法律真实”并不像许多学者所认为的那样只是“相对真实”的天然标签，它也可约定俗成的和“客观真实”搭配。

　　替代性证据根据说无疑也是不能成立的。虽然证据裁判主义或“以证据说话”是诉讼证明的基本原则，但是，证据只是证明待证事实的一种前提和手段，因而也至多只能说是（待证）事实认定的一种前提性和手段性的实质根据，而不是结论性和证明标准意义上的实质根据，它也就无法成为事实之外的一种替代性的事实认定根据。不过，这里也需要指出，前面提到的替代性证据根据说的批评者所作的批评也存在着问题，这就是：其一，批评者所谓的法官记住证据的同时也必然记住了“事实”，但这里的“事实”仅仅是证据事实而不是所需证明的案件事实，而论辩对手要法官忘掉的“事实”却是案件事实，因此，用忘不掉证据事实来批评忘掉案件事实显然是不得要领的。其二，批评者认为证据不可能成为法官作出裁判结论所依据的法律推理中的小前提无疑是正确的，但是，其认为（待证）事实是法律推理的小前提，与其认为法律中的事实认定不一定非要做到“符合事实”的立场之间又存在着逻辑上的矛盾。实际上，与替代性证据根据说一样，在其“命题符合证据”的补充性根据说中，仍然是证据而不是待证事实成了法律推理的小前提。

　　“科学和常识”根据说提出对证据的判断和事实的认定应当“诉诸科学和常识”，期望以此来回避“（待证）事实”也是不妥的。任何证明标准和在此意义上的事实认定根据都必须是对证明结论的要求，尽管法律对它的总体性规定只能是一种概括的定性，因而其意义相对有限，正如有学者指出，要建构一种像刻度尺那样具有直接的一一比照作用的“操作性”证明标准只能是一种乌托邦，[23]但是，我们并不能像提出“科学和常识”根据说的学者那样，将这种规定的意义完全否定掉。虽然“科学和常识”在诉讼证明中有作用，亦即证据评价（证据事实的判断和事理的运用）离不开“科学和常识”，但它只是认定待证事实的前提和手段，最终都必然免不了在归宿和目的上追问是否能够实现“认识符合（待证）事实”以及在多大程度上能够实现“认识符合（待证）事实”。无论如何，我们都不应当将“（待证）事实”这一范畴从证明的逻辑链条中卸除出去，否则，谈论证明的真伪以及真伪的程度问题就必然会不知所云。尽管“科学和常识”根据说的论辩对手指出“科学和常识”也是一种“认识”，“诉诸科学和常识”也无法避免“认识符合认识”之逻辑的说法是在理的，但是，其所说的常识不能确证某一事实命题之所以然这种说法也是错误的。虽然在哲学上常常将科学与常识区别开来，[24]但是，诉讼证明中所运用的常识，不仅是一种大众化的认识或惯常经验，而且这种认识必须符合实证科学对知识标准的基本要求，在一定意义上可以说这种常识是大众化了的经验实证知识或“科学知识”，它在诉讼中往往也可以起到证明事实命题之“所以然”的作用，尽管这种“所以然”的判断并不一定是必然性的推理判断。比如，裁判者根据某一证人在法庭上的“良好表现”而确信了其证言所证明的有关主张为事实，这种判断显然是利用常识进行的一种“所以然”判断，即：从常识或一般社会情理上看，证人的“良好表现”一般说明证人是诚实的，因而，证人不是因为某种利益而作伪证，而是就自己所知作了“如实陈述”。