尽管前面提到的认为“以事实为根据”有一定合法性的论者对其对手进行了一些有力的批评，但是，在有关的论证和说法上仍然存在着问题，可能还是不会使对手彻底“缴械投诚”。就此而言，其存在的主要问题是：第一，虽然其在对手所理解“事实”涵义之外增加了一种理解，即除了像其论辩对手那样将事实看成是（披上概念之网的）现象之外，还将事实看作是一种（指称了经验世界确有的某一特定现象的）命题，以此似乎在概念上解决了其论辩对手针对“认识符合事实”所提出的难题，但是，这种解决办法却存在着两个方面的问题。一方面，如果论辩对手坚持事实的实在论，那么在事实的概念上“下功夫”就无法说服对手。坚持事实是一种经验现象“实在”在哲学上并不是不可接受的，因为，哲学上本身对于事实的性质至今都没有形成一个含义单一而又被普遍认同的共同看法，实在论与命题论这两种主要学说都各有拥趸。[20]另一方面，姑且同意论者所说，过去的事实可以“存而不在”，从而可以将事实“拿来”作为认识的“符合”对象，然而，论者的分析仅仅是一种“概念游戏”，并没有清楚地告诉人们根据什么样的证据和经验知识才能知道事实是“存而不在”的。第二，没有进行彻底的“内在批评”，即没有分析否定论对科学家罗杰·G·牛顿和恩格斯、列宁的话语的征用是否适当。第三，以任何事实的证明都在时间上落后于事实的认识和任何事实的证明都是对过去事实的证明为由，来论证在否定“认识符合事实”对过去事实证明的适用性和承认对当下事实证明的适用性之间存在着逻辑矛盾，这种论证实际上也是似是而非和极为牵强无力的。一方面，笼统地说任何事实的证明在时间上落后于事实的认识是不妥当的，因为，着眼点不同，事实的证明与认识的时间关系是不一样的，在自我证明中，可以说证明与认识是同一过程，而对于他向证明而言，是先自己认识然后向别人证明（同时也是让别人认识）。另一方面，即使一般性地从人类的认知角度来说，任何事实的证明都落后于事实的认识因而证明都是对过去事实的证明，但这种所谓的“过去事实”也只是从认识主体的认识形式（证明的形式在时间上落后于初始认识形式）角度着眼，以此来抹杀一般常识上和诉讼证明中通常所说的对过去事实的证明和对当下事实的证明之间的区别也是不恰当的；在一般常识上和诉讼证明中，过去事实与当下事实的区别是以认识客体（的存在时间状态差异）为视角，即：对过去事实的证明，无法对其本身的经验现象进行“直接观察”，而对当下事实的证明则不然。第四，与没有清楚论证如何知道“认识符合事实”有关，论者也没有较为明确地论证为什么“认识符合事实”的实现较为困难，因而其在诉讼证明上的合法性较为有限，这样，就不能为在事实之外寻找补充性的定罪新根据提供充分的理由。第五，对哲学上认为不可能实现“认识符合事实”这种说法的批评，存在着哲学知识上的不得要领之处，也是多此一举。因为，其批评的说法是在本体论上而言，而诉讼证明中的“认识符合事实”是认识论意义上的。在本体论上说不可能实现“认识符合事实”，这在哲学上一般都是被接受的，因为：哲学上所说的“本体”，在传统上主要指的是“现象”背后的“第一因”、“永恒存在”、“自明实体”或逻辑的“是”等，[21]在现代往往也有哲学家用其来指外在于人的“现象”，而认识论和诉讼中的事实则是“现象”与概念或命题的“合成物”，按此理解，认识论和诉讼证明中的“认识符合事实”自然始终不可能是主观认识与“本体”的“符合”。当然，诉讼证明不是追求本体论意义上的“符合”。

　　在定罪根据的新主张中关于“以事实为根据”之合法性的两种立场及其争议所存在的问题，除了前面提到的之外，还存在着一个共同的问题，这就是，都是按中国传统的合法性话语来理解“以事实为根据”这一原则的内涵，而没有看到这种理解本身所存在的局限。在日常用法上，“以事实为根据”或“认识符合事实”中的“事实”往往不单是指事实本身，而且还指“虽然不一定为真但仍愿意（而非不得不）确信为事实”这种“事实确信”或“事实观”。相应地，“以事实为根据”或“认识符合事实”的日常用法就分为两种，一种是“绝对真实”意义上的，即其中的“事实”是指事实本身。另一种是“相对真实”意义上的，即其中的“事实”是指“虽然不一定为真但仍愿意（而非不得不）确信为事实”这种“事实确信”或“事实观”；虽然这种“事实确信”是一种“相对真实”，但它与“一般怀疑”甚至是“强烈怀疑”的心理状态还是有着重大的区别（不注意这种区别，就会放松对刑罚权的拦阻）。按此区分，中国的传统合法性话语一般都是在“绝对真实”意义上理解“以事实为根据”这一原则。如果说“以事实为根据”也是西方国家法律上的定罪基本原则，但其司法实践中的事实认定方法又与中国的有重要的区别，那么，可以说，西方国家法律上的定罪原则实质就是在两种意义上所理解的“以事实为根据”，其中，“绝对真实”意义上的“以事实为根据”虽然不是证明标准意义上的定罪要求，但仍不失为其定罪根据之一（比如，通过司法认知所确认的事实一般就是一种“绝对真实”的“事实”），“相对真实”意义上的“以事实为根据”是其证明标准意义上的定罪根据要求，亦即是其对定罪根据的最低要求（要求部分或全部直接负责判案的裁判者形成“相对真实”的“事实确信”）。当定罪根据的新主张也仅仅按中国传统的合法性话语来理解“以事实为根据”这一原则并对其合法性提出质疑的时候，自然就不可能理解西方国家的定罪规范原理和证明标准的实质内涵，进而其提出的定罪根据新主张也不可能为中国刑事诉讼制度的改革提供最为有用的指南。

　　（二）定罪新根据的诸种学说及其争议存在的问题