不同于前一类完全否定“以事实为根据”之合法性的学者，另有学者认为，虽然不能将事实本身作为诉讼证明中事实认定的“惟一”根据，需要在事实本身之外寻找新的根据，但仍然对“以事实为根据”或“认识符合事实”之有限的合法性进行了辩护。为此，该学者对前一种主张进行了一些针对性的反驳，其认为：第一，根据对手引用的波普尔、贝克尔和陈嘉映的话语，不能得出其结论。即他们都没有说不可能做到“认识符合事实”，而且，从对手引用的贝克尔的话语中就可以列举出在贝克尔看来也应该是“认识符合事实”的典型例子，如“公元前49年恺撒渡过卢比孔河”和“1517年在德国出售赎罪券”等。第二，哲学家金岳霖和陈嘉映等指出，事实不同于事体、事情或事件，即：事体、事情或事件是经验现象，而事实既可以说是披上了“概念之网”的经验现象也可以说是“意指”了经验世界确有的某一特定现象的命题。因此，本体论上的事件只能“既存又在”，不能“存而不在”，认识论上的事实不仅能“既存又在”，而且能“存而不在”，由此可以说，事实可以“拿来”作为认识的“符合”对象。第三，任何事实的证明都在时间上落后于事实的认识，所以，对当下事实的证明在实际上也是对过去事实的证明，因此，前一种主张一方面认为对当下事实的证明能够实现“认识符合事实”，但另一方面又否定对过去事实的证明可能实现“认识符合事实”，就存在着逻辑矛盾。另外，论者为了论证“认识符合事实”的可实现性，还对哲学上认为不可能实现“认识符合事实”的说法进行了批评。[③]

　　（二）定罪新根据的诸种学说及其争议

　　按是否承认事实的根据作用进行分类，可以将定罪新根据的说法分为两类：否认事实之根据作用的，可称为替代性的根据说；承认事实具有一定根据作用的，可称为补充性的根据说。按持有学说者的“自我意识”，法律根据说、“科学和常识”根据说都属于替代性的根据说，而证据根据说则包括替代性的根据说和补充性的根据说两类。

　　法律根据说，也就是证明标准上的“法律真实”说，这是一种最普遍的主张。在法律根据说中，被提到的法律根据作用主要体现在两个方面：一方面，法律确定哪些事实对于解决法律争议有意义，也就是说，法律确定哪些事实属于诉讼证明的对象；另一方面，法律确定什么样的认识为真实。在这两方面作用中，有的学者同时强调了两个方面；而有的学者则认为“什么是司法证明中的事实”的问题与“司法证明中的认识怎样才为真实”的问题不能混为一谈，因而仅承认后一方面。[④]就后一方面作用而言，法律确定什么样的认识为真实，大致也有两种不同的说法：一种是“全案证据所得出的结论是本案唯一的结论（具备有排它性）”，[⑤]或“综合全案证据，得出的结论是唯一的，排除了其他可能性”；[⑥]另一种是认为，法律对真实的确定，在一定意义上是以概率为基础，在法律所确定的真实中，“既包含有符合客观实际情况的内容，也有可能包含有不符合客观实际情况的内容”。[⑦]

　　所谓的替代性证据根据说，如有学者指出：“法官在法庭调查中看到和听到的不一定都是事实，即使法官认定的‘事实’也未必就真是事实。说句‘极端’的话，在法官的眼中，其实没有事实，只有证据。因此，笔者斗胆奉劝法官大人们在审理案件和做出裁决的时候，不妨忘掉‘事实’，只记住证据。”[⑧]从该论者的有关论述来看，这种替代性的证据根据说又是一种法律根据说，在一定意义上可以说，其是法律根据说这种“总说”中的“子说”，或者说，这种证据根据说是赋予法律根据说的一种内涵。

　　持“科学和常识”根据说的学者，除了如前所述认为事实本身不能成为诉讼证明中的事实认定根据之外，还指出：一方面，西方国家法律上的“超越合理怀疑”、“内心确信”或中国法律上的“事实清楚，证据确实、充分”，与其说是证明标准，不如说是证明要求，并不具有事实认定根据意义上的“可操作性”。另一方面，“法律”不能成为事实认定的根据，这是因为，从语言哲学的角度来看，“真实”和“虚假”只相对于个人的信念才是一个问题，在“真实”之前加上“法律”没有任何意义，是一个既无“所指”也无“意指”的虚概念。[⑨]其进而认为：“就现实层面而言，某项证明是否达到了令人信服的程度或清楚的程度，是个只能诉诸于科学和常识的事情。”[⑩]

　　持有所谓的补充性证据根据说的论者，提出了两个方面的基本主张，即：一方面，诉讼证明中有可能实现“认识符合事实”，而且，从逻辑上讲“符合事实”是事实判断真实的根本保证，不能否定事实本身在诉讼证明中的根据作用；另一方面，诉讼证明中的事实认定并不总能做到“认识符合事实”，需要将证据作为事实认定的补充性根据。这种主张是在批评替代性的法律根据说、“科学和常识”根据说和证据根据说基础上提出的。持该种主张的论者对法律根据说的批评主要是：其一，法律规范的实质是对一定的法律事实的价值判断，价值判断属于价值论的范畴，而事实判断属于认识论的范畴，法律没有判断证据（或事实认定）是否真实的功能。实际上，在“法律真实”说那里，证据判断（或事实认定）是否真实的最终是要看是否和客观事实相符合。因此，“法律真实”是一个伪概念。其二，要求达到“排他性”证明的“法律真实”与“客观真实”说（“以事实为根据”的一种传统说法）没有实质的不同，因为，达到“排他性”证明的时候，实际上就已经知道了待证事实是什么。[11]其认为证据始终不能成为事实的一种替代，是因为：其一，“任何证据都必须有内容（对有关证据材料有所断定），没有内容的证据是空洞的，不能起到证据的作用。证据的内容就是为法官所断定且‘相信了的’、反映案件真实情况的事实，所以，法官记住证据的同时，必然同时记住了‘事实’。”其二，“即使法官认定的‘事实’未必就是事实，但‘以事实为根据’是一个正确法律推理的基本构成要素。我们知道，法律推理的基本模式是：大前提是法律规则，小前提是认定的案件事实，结论是法律后果。法律规则就是法律构成要件，它是判定案件事实是否就是法律事实的标准，它是关于法律事实的理论。”要求法官记住证据而忘掉事实，那么此时的法律推理就不是根据法律和事实导出裁决结论，这显然是不合逻辑的、错误的法律推理。[12]其在批评“科学和常识”根据说是指出：虽然以“科学和常识”作为手段有助于人们更好地发现案件真相，但是，“科学和常识”也是一种认识，因而以“科学和常识”作为检验判断真伪的标准仍然避免不了“认识符合认识”这种逻辑，而且，“科学与常识在司法实践中的作用是不同的，常识由于不具有确证一事实命题之所以然的功能，因而只能作为真的证实标准而不能作为真的证明标准”。[13]在该论者提出的补充性证据根据说中，有这些一些主要的说法：“命题与证据符合”是“真的核证性标准”，“命题与事实符合”是“真的保证性标准”；“命题符合证据”是裁判者判断事实命题为真的最低底线，裁判者对证据与待证事实之间的同一性应当达到“排除一切合理怀疑”的确信；证据与待证事实并不一定同一，但当二者同一时，就能达到“真的保证性标准”即“命题与事实符合”；“命题符合证据”又可分为两种，一种是“求然”的“真的证实标准”即“命题与经验证据符合”，一种是“求所以然”的“真的证明标准”即“命题与科学证据符合”。[14]