(四)对于或脱离生活实际或违背生活情理的国家法律,在执法过程中要通过法律解释技术、法律漏洞补救技术和法律说理技术等手段,将民间法的合理内容注入到国家法之中,以克服国家法的缺陷。
现代社会固然需要通过理性来建构国家法律制度,以增强人们的行为预期和保障社会的正常运行,但由于作为法律规制对象社会关系的复杂多变性和作为法律制度设计者人的认识能力的有限性以及“理性不及”[②]的存在,致使由人通过理性设计的法律制度难免会存在缺陷。这就需要在法律的适用过程中,执法人员(或司法人员)必须通过一系列的技术手段来克服立法的缺陷。在实践中,执法人员可通过法律解释技术、法律漏洞补救技术和法律说理技术等手段将民间法中的合理内容按照法治的基本要求输入到国家法中,以实现国家法的目的。
(五)充分利用民间法的资源作为国家法执行的策略和技巧,防止执法程序终结但社会矛盾尤存,而被迫进行“二次执法”甚至“多次执法”的状况。
国家法是立法者通过理性对现实社会进行高度抽象的结果,国家法在现实中的实行必须通过一系列的技术处理[③]才能从逻辑上对社会的支配转化为事实上的支配,才能从宏大的制度安排转变为对社会的实际控制。在执法过程中,法律知识和法律行为不可避免地受到一定的法律技术利用法律之外的因素进行“淬火”与“改造”,进而剔除人们固有价值观念和行为模式对国家法的“排异反应”,以增强国家法与人们生活的契合性,保证国家法的顺利实施。因而,警察执法时要充分利用民间法的有效资源作为国家法执行的策略和技巧,以保障执法活动的顺利进行和执法结果的有效性。
而在很多情况下,警察执法活动仅仅片面关注了国家法的规定,而忽略人们的正当心理需求,导致执法程序虽已终结但社会纠纷并未消除、社会秩序也没正常恢复。有时执法程序的终结甚至意味着当事人纠纷的重起和更严重社会冲突的即将发生。例如在我国青海藏区存在所谓赔命价的民族习惯。如果发生杀人案件,就由部落头人视双方地位决定赔命价的数额,如果凶手无力赔偿,就由亲戚或者家族摊派赔偿,要不赔偿的话,即使凶手被判刑,双方之间的纠纷不会就此终结,甚至演变为更激烈的冲突和世仇。[37]
因而在警察执法时,执法人员必须全面与运用依法律所产生的法律权力技术和依乡村社会情理所产生的日常权力技术[④]两方面知识,并将二者有机结合于执法实践中,达到执法活动逻辑效果(国家法的要求)和社会效果(民间法的要求)的全面实现,最终达到社会矛盾的彻底消除和社会秩序的真正恢复。
【作者简介】
卢建军,兰州大学法学院攻读法律硕士,2005年被破格评为副教授。
【注释】虽然我国现行法律只对治安案件及交通事故的处理等部分警察执法行为中可以进行调解做了规定,但在实践中公安调解却使用的很广泛、很普遍。具体可参见赵石麟著《法治语境下的公安调解》,载《政法学刊》2007年第6期。
根据哈耶克的观点,尽管人类的理性很伟大,可也存在不足,其最主要的缺陷就是有限性。他认为人类活动的成功主要是基于历史流传下来的经验,而不是靠理性,不要希望用理性来建构人类社会的秩序。理性只能在极短的时间和极小的空间以及较弱的程度上控制人的活动。参见哈耶克著《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第80-82页。
这种技术处理包括事实认定中对案件事实根据法律的需要进行“裁剪”和法律适用中的法律渊源识别技术、法律解释技术、法律推理技术、法律漏洞补救技术和法律说理技术等。
日常权力技术,即日常生活权力技术,关于其深入论述,具体可参见李猛著《日常生活的权力技术—迈向关系/事件的社会学分析》,北京大学硕士研究生论文。转引自强世功著《法制与治理—国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第215页。