消极方式是指尽管执法者没有有意地、主动地适用民间法,但由于各种客观因素的制约迫使其被动认可对民间法的使用或者默认对民间法的适用。在实践中可以找到很多类似的事例。如E是山西某村村民,村里惯偷,这次在本村作案又当场被抓,彻底惹恼了本村村民。E被抓回村里的当天夜里,被众人拳打脚踢并用石头砸,E当场丧命。对E的同伙,在村民会议上村民一致要求处以每人1000元罚款,用这些钱请全寨人吃一顿饭。经当事人请求,罚款改为每人800元。派出所和村公所同意了这一决定。同时,派出所对打死E的案件进行了调查,但根本无法查清谁组织了这场血案。村委会干部不在场,他们没有责任。本村村民用这种特殊方法实现了他们心中的正义。[28]
在很多时候,虽然民间法与国家法存在明显地矛盾和冲突,理应排斥民间法地适用,但由于民间法已成为人们固定地思维方式和行为习惯,完全背离它可能会受到人们或明或暗地抵制,这迫使执法人员不得不在一定程度上接受并适用民间法。
2、在执法结果中的表现方式
民间法影响警察执法的表现方式是指民间法在执法活动中适用后的表现状态,这种表现状态反映为显型和隐型两种方式,但更多的还是表现为隐型的方式。
所谓显型方式是指警察机关及其人员在执行法律决定中明确以民间法的规范为依据来处理案件。
法治本身包含着对社会道德和自治的尊重,因此,国家法与民间规范理应在法治秩序下寻求共存,在纠纷解决的过程中,二者甚至可以达到高度融通。[28] 当法律抛开用来巩固社会、维持民众利益的习惯法时,国家法就有可能失去它本身的社会基础和权威,就有可能潜伏着失去效能的可能性,国家法“必须在原有的民德中寻找立足点。”[29] 因而,虽然目前我国法律并未明确公开支持民间法在执法活动中运用,执法中的主要依据还只能是国家法,但在行政调解中,很多时候却是明确的引用了民间法的相关内容,甚至在调解协议书中也明确指明调解处理的直接依据是某一民间法的内容。
所谓隐型方式是指警察机关及其人员在执法决定中虽然没有明确地引用民间法的规范来处理案件,但其对案件事实的认定和法律的援用受到民间法观念或理念的影响,在客观上民间法对案件的处理起到了一定的作用。
警察的执法行为受到风俗习惯和传统观念以隐型方式的影响,古今中外概莫能外。美国的家庭暴力案件是一个非常严重的社会问题,据有人估计,美国有1/4的杀人案件发生在家庭内部。警察在处理家庭暴力案件的第一线,但对家庭暴力案件处理不力,这已经成为社会各界普遍关心的问题。人们认为,警察对家庭暴力之所以处理不力,其原因主要有两个:(1)传统观念的影响,警察头脑中的大男子主义思想,丈夫打妻子无所谓;(2)警察在观念上不愿意干涉家庭纠纷,“清官难断家务事”,夫妻间吵吵闹闹是家常便饭,过不久又和好如初。[30]
在中国最明显的就是民间对强奸案件的“私了”处理。其中主要的原因并不完全在于向肇事人主张更多的经济赔偿,而在于对受害人名誉的考虑。如果向警察报案,要求将强奸者绳之以法,当然受害者得到伸冤,但其名誉也受到损害,“在强奸的行为不为他人知晓的情况下,受害方权衡利弊,宁愿采取‘私了’的办法,接受经济赔偿,有的受害方还提出与强奸者结婚的条件。”[31] 对于这种结果警察机关也只能被迫接受,否则,如果依法干预可能出现的结果就是因受到受到双方当事人的反对和抵制而使执法行为无法顺利进行下去。