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民间法对警察执法的影响

  
  警察的执法活动不仅应当符合法律法规规定的条件、种类、幅度和范围,还必须符合法律的意图和精神,符合公平正义等法律理性,使行政执法客观、适度和符合理性。从现代法治理论来看,包括警察机关在内的所有执法机关的执法活动都必须严格按照法律的规定进行执法,但是社会生活的丰富性和人类活动的复杂性决定了再完美的法律也不可能事无巨细地囊括所有的社会现象。因而,依法行政也就不能“机械地对行政实行法律统治。”[15]为了使执法机关客观公正地处理社会事务,就必须赋予其灵活处置的权力;同时为保证这种自由裁量权的适当行使,才产生了行政执法活动合理性的要求。而判定行政执法活动合理性的依据或标准,主要有行政权力的行使应合乎法律目的、应合乎社会情理、应考虑相关因素。[16]而道德伦理、宗教、习俗惯例、乡规民约等民间规范正是警察执法活动合乎情理的前提和执法活动正当性应当考虑的相关因素。

  
  (三)警察执法中对事实的认定需要以民间法作为判定标准

  
  法律规范对社会生活的调整通常是将引发一定事实的主体纳入到已有法律设定权利义务的关系中实现的。该事实的性质及其对社会影响程度的轻重直接决定着因其引起的法律后果。然而判定事实的性质及其对社会影响程度固然要依照国家法律规定,但在人们生活中长期形成的风俗习惯和久居灵魂深出的伦理道德标准依然是不可或缺的关键因素。如日常生活中经常发生的侮辱、诽谤他人、侵犯他人隐私权以及亵渎他人等违法行为社会危害后果的判定很多时候就不能在国家法律中找到明确的依据,而只能借助于民间法。

  
  (四)国家法自身的缺陷和法律漏洞的存在需要民间法进行补救

  
  “近百年的法制建设、法律运动,并未使法制观念真正在中国人心中扎下根。直到今天,在普通民众中,法律仍有些可望而不可及……在遇到按常理需要求助于法律的事务和纠纷时,也撇开法律而去寻找其他方式解决。许多人对法律的褒扬,只不过是法学理论研究与宣传的重述,与个人的切身实践、体验关联不大。”[17]这主要是因为,法治并非是万能的,其本身存在诸多缺陷,而民间法作为在人们日常生产、生活中自发形成的自我管理的产物,更具有亲和力,也更易于达到法治所追求的目标。

  
  法律漏洞,“是指现行法律体系上存在影响法律功能,且违反立法意图之不完全性。”[18]现代法治要求执法活动必须严格依照国家制定的法律进行,但是国家制定法中法律漏洞的普遍存在,[19]这就要求执法者必须采取合适的方法补救法律漏洞,以实现执法目的。这在警察执法活动中也常有发生。有关法律漏洞的补救方法主要有三种:一是依习惯加以补救;二是依法理弥补;三是依判例弥补。[20]因而,在警察执法中要运用习惯等民间规范来弥补国家法的缺陷和漏洞,以增强警察执法的正当性和合理性。

  
  (五)民间法在警察执法中的适用是当事人的“理性选择”的结果

  
  “由文字和规范构成的法律规范不可能自动运行,而要靠法律关系的参与者通过各种主动或被动的行为来实现法律规范,推动其运行。”[21]“人是功利(利益)的动物”, [22]避祸趋利是人的本性。实践中,当事人出于效率(时间)和效益(经济)的双重考虑,通常选择最有利于实现其自身权益的规范来参与法律活动,不论执法活动的实施者还是执法结果的承受者、不论纠纷行为的肇始者还是纠纷行为的承受者都会做出这种理性选择。


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