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民间法对警察执法的影响

  
  为此,有人曾郑重指出:“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话,正式的法律就会被规避、无效,而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”[6]

  
  描绘法治蓝图,添加法律的生活色彩,既不能陷入“法律工具主义” 的泥沼,也不能迷信“法律万能论”。对法治、法律功效、法律理想、法律信仰等超越时空、忽略本土资源影响、过于理想化的阐释,已经让人产生了法学理论可能误导法治实践的忧虑:“法律万能”思想导致的立法膨胀和粗制滥造,为法治的实践提供的是半真半假的前提,有些本来比较协调、平和的社会关系由于法律的介入或者法律制度资源的混乱,而出现紧张。[7]

  
  有人“将中国当下法治建设所面临的困境概括成呈现为合法性危机的‘制度断裂’,并力图在国家与社会的理论框架下来理解中国法律史上这一危机的原因及为克服这种危机而进行的合法化重建。”[8] “合法化决不是在国家通过对社会的意识形态灌输和制度强制、或社会通过对国家的自由批评和制度约束这种单向度的结构运作中建立起来的,而毋宁是国家与社会、‘大传统’ 与‘小传统’通过历史行动者而在公共领域中进行双向的沟通和交涉,从而相互让步、妥协、分工、合作、支持和浸透而建立起来的。”[9]

  
  “民间法是国家法合法与否的标准和判据,而不是相反。”[10]国家法规范要想在社会实然层面获得实现,必须考虑反应人们特定生活方式的民间法的价值取向。由于法律存在统一性和地方性的矛盾、传来与固有的矛盾、理性与现实的矛盾和改革与稳定的矛盾等,常常导致国家法的失效。[11]国家通过理性建构起的法律制度是国家法律理想的体现,但这种理想必须受到人们内心的认可、尊崇以及与之相适应的价值观念和行为模式的支撑,否则这种理想仅仅是看起来美妙的“海市蜃楼”。同样,“在公法领域,行政法上的理论、观念或者一般的认知和理解,都应在理想化和现实性之间寻求适度。”[12]如果单纯依靠国家法而忽略民间法,同样会使警察执法活动的效果受到极大的影响。这不仅在理论上可以找到充分的理由,而且在现实中也可找到充分的依据。在实践中,民间法之所以会对警察执法活动产生影响,具体可从以下几个方面体现出来:

  
  (一)警察执法目的决定了执法活动需要民间法的支持

  
  警察执法存在的直接目的在于维护正常的社会秩序,它“通过执法活动将社会的经济、政治、文化等活动的各种具体关系纳入法律要求的秩序范围,实现着对整个社会活动的调整。”“没有社会主体对社会秩序的内在需求就没有法律”[12]。同样没有警察的存在,很多为维护社会秩序制定的法律只是一纸空文。 “法律之于秩序的维续是重要的,但是法律不是万能的,法律总是有限度的,它总是不得不为其他类型的秩序维续者留下发挥作用的空间。”因为“道德伦理、宗教、习俗惯例、乡规民约、家族法规等形式表现的民间规范,这些社会秩序的维控机制和制度对于社会秩序的维护也起着重要的、官方法律所不能替代的作用。”[14] 因而,警察执法如果不能正视民间法的存在则其执法目的将很难得以实现。

  
  (二)警察执法裁量权的有效行使需要以民间法为依据


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