构成侵害肖像权必须具备三个条件:(1)行为人使用了肖像人的肖像;(2)行为人使用肖像未经肖像人同意:(3)行为人使用肖像是以营利为目的(不论行为人是否真正达到了营利的目的)。基于上述侵权构成,分析人肉搜索过程中,某些网站为了提升点击率,获得更好的广告收入,放任或者故意让被侵权人的各类影像呈现于其网站之上,应该认定构成肖像侵权。
我国对言论自由仅有《
宪法》第
三十五条作了明确规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由”。这六种权利中出版权有《
著作权法》落实,游行、示威权有《
集会游行示威法》落实,但言论自由权既没有具体法律法规规定落实,在实践中也无相关操作。
实践中在认定言论是否构成侵权方面可参考规定也不多,只有极少规定如诽谤、侵犯隐私等。因此丰富我国关于言论自由的理论和实践已是当务之急。基于隐私权概念的不确定性和法律的局限性,隐私权与言论自由权的冲突不可避免。有学者认为,言论自由是绝对的,不能用成本与收益的标准来加以衡量。因此不存在言论自由与其他权利的冲突,任何权利与之较量都应让步。这个理论为人肉搜索打开了一路通行的绿灯。
笔者认为,言论自由绝对优先保护的观点值得商榷。虽然言论自由是
宪法所保障的基本权利,其不仅有助于个人的自我实现,更有助于监督政府依法行政、鼓励民众参与民主、追求真理,但不能推出表达自由当然优于隐私权的保护。隐私权为私生活自由的体现,本质上与表达自由属于同一价值位阶,因此无所谓抽象的高低上下,只存在具体的利益衡量问题。
美国法官汉斯·林德在分析《公正审判与新闻自由》的权利冲突时,认为虽然相对说来重要性较低的
宪法性权利必须向更为重要的
宪法性权利让步,但诉讼中处于危险状态的个人权利比新闻报道上的社会利益更重要的判断经常是正确的。