上述法律现象存在一个游戏规则，即在允许进行营业和不被允许进行营业之间存在着一个“营业资格”问题。换言之，只有具有营业资格者才能进行营业(或称“经营营业”)。有的学者用营业权解释这种现象,[43]即指不能进行营业者不具有营业权。有的学者则认为，不被允许进行营业源于没有营业的权利能力，并且认为，无论经过谁的批准，或者无论采用何种“迂回手段”，都不能取消这种“无能力”，因为这是无权利能力的问题，而不仅仅是无行为能力。[44]并且，没有营业资格而从事经营营业不具有适法性。这里，营业资格和营业的权利能力是无甚区别的。因而，规制营业资格是必要的。
【作者简介】
朱慈蕴，清华大学法学院教授。
【注释】参见季立刚：“我国近代关于民商立法模式的论争”，《法学》2006年第6期。
参见冯乐坤：“民法设计思路之检讨——从法人角度观察”，《法学评论》2004年第2期；王明锁：“论中国民商立法及其模式选择”，《法律科学》1999年第5期。
参见徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第184～186页。
参见江平：“中国民法典制定的宏观思考”，《法学》2002年第2期。
江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法律科学》1998年第3期。
参见王保树：“商事通则——超越民商合一与民商分立”，《法学研究》2005年第1期；雷兴虎：“商事通则：中国商事立法的基本形式”，《湖南社会科学》2004年第6期；任尔昕、石旭雯：《商法理论探索与制度创新》，法律出版社2005年版，第190～191页。
叶林：“营业资产法律制度研究”，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
当然，整体性与个别性的区分并非是绝对的。在我国，工商个体户也是商人，他们的经营规模小，完全可能仅以一台机器进行专业化加工。此时，整体性和单一性就没有区别了。
参见谢振民：《中华民国立法史》(下)，中国政法大学出版社2000年版，第803页；朱英：《晚清经济政策与改革措施》，华中师范大学出版社1996年版，第202～203页。
参见《
私营企业暂行条例》(1950年12月29日颁布)，《中央人民政府法令汇编》(1949～1950)，第539页。
参见工商企字第257号，1987年9月16日颁布，1987年9月16日实施。
参见《
企业破产法》第
25条(五)、第
26条、第
61条(五)、第
73条、第
74条、第
75条、第
80条、第
89条、第
98条。
参见《
企业破产法》第
69条。
参见国务院令136号，1993年12月13日颁布，1994年1月1日实施。
参见财法字第40号，1993年12月25日颁布，1994年1月1日实施。
参见《
营业税暂行条例实施细则》第
2条。
参见《
营业税暂行条例实施细则》第
3条。
参见《
营业税暂行条例实施细则》第
4条。
参见国务院令第439号，2005年7月7日颁布，2005年9月1日实施。
参见文化部令第34号，2008年8月30日颁布，2005年9月1日实施。
参见上海市人民政府令第36号，2004年10月25日颁布，2004年11月25日实施。
参见2001年12月7日北京市人民政府第90号令发布，根据2005年6月15日北京市人民政府第159号令修改。
参见深集体办27号，2001年9月21日颁布，2001年9月21日实施。
参见《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(2002年12月3日)第24条、第25条、第26条。
参见《营业转让契约书》，
http://www.chinalawedu.com/news/2004_4/10/1537063968.htm>，访问时间：2008年5月13日。
《
企业国有产权转让管理暂行办法》(国资委、财政部令第3号，2003年12月31日)第
2条第3款。
参见国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》(国资委2003年12月15日发布)。
参见关俊彦：《商法总论总则》，日本有斐阁2003年版，第106～107页。
参见岸田雅雄：《商法总则·商行为法入门》，日本经济新闻社2003年版，第127页。
C·W·卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第30、36页。
刘清波编著：《商事法》，台湾商务印书馆1995年版，第14页。
中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》(简明本)，法律出版社2004年版，第814页。
参见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第46页。
参见前注，C·W·卡纳里斯书，第30～32页。
参见莲井良宪等编：《商法总则·商行为法》，日本法律文化社2006年版，第92页。参见前注，岸田雅雄书，第107页。参见前注，C·W·卡纳里斯书，第226页。
伊夫·居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第36页。
同上，第36、37、38、40、41页。
参见《日本民法典》(2004年)第4条～第17条，载渠涛编译：《最新日本民法典》，法律出版社2006年版，第4～8页；《日本商法典》(2005年)第5条～第6条，载佐藤幸治编修：《デイリ-六法》，三省堂2007年版，第955～956页。
参见《意大利民法典》(2004年)第320条、第371条、第397条、第424条、第425条、第2195条、第2198条，载费安玲等译：《意大利民法典》(2004)，中国政法大学出版社2004年版。
参见《中央人民政府法令汇编》(1949-1950)，第539页。
参见前注，岸田雅雄书，第128页。
参见法国最高法院民事庭1926年4月18日判决，载前注，伊夫·居荣书，第36页。
