四、营业规制一般规则的架构分析
(一)营业资格规制
1.营业资格必要吗？
不论是发达的市场经济国家，还是新兴的市场经济国家，从事商行为者并不限于商人。这一点，无论在理论界还是实务界已基本取得共识。同样，是否任何人都可以经营营业，答案通常也是否定的。这是因为，“从事商事职业，比从事民事活动面临更多的风险，这就是说，虽然在平常情况下商人能够比薪金雇员更快地发财致富，但是他们也有可能很快破产、倒闭。因此，并不是任何人都可以经商。”[38]如果从立法例角度考察，许多国家和地区在立法上都会禁止或限制一些人经营营业。
法国法确认的一个原则是，年满18周岁的成年人可以自由从商。但是以下人不得从事商业职业：尚未解除亲权的未成年人，及未满16岁的人；已经解除亲权的未成年人，即年满16岁未满18岁的人；无能力的成年人，即精神病人或弱智人(视同没有解除亲权的未成年人)；与商务活动有关的犯罪而被判处3个月以上无缓期监禁刑的人；受到“个人破产”宣告的人；具有公职和司法助理人员身份和绝大多数自由职业者(律师、建筑师、审计师等)。[39]
日本法也不赋予未成年人、精神病或弱智人一般进行营业的权利，但日本的具体做法不同于法国。根据日本民法典，以年满20岁为成年。未成年人进行营业须经法定代理人许可，被许可者在有关营业上与成年人有一样的能力，法定代理人可以依据民法典亲属编的规定撤销其做出的许可。对于因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力且已经处于常态的人，除日常生活行为外，其他法律行为常被监护人撤销，其可以进行营业的问题和未成年人的情况大体相同。对于因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力明显不足的人，民法规定了保佐制度。依该法第13条规定，需要保佐人同意的行为达9项之多，而这些须同意的事项大多与营业有关，因此，被保佐人自主进行营业将是困难的。对于因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力不足的人，民法还设有辅助制度，有些行为的实施也需得到辅助人同意，因而被辅助人进行营业也是困难的。[40]
意大利法同样不将进行营业的权利赋予所有人，而是规定未成年人、禁治产人、准禁治产人经营商业企业须经过许可，并应进行登记。[41]
我国商法的发展也表明，并非任何人都可以营业。早在中华人民共和国成立初期，1950年12月29日颁布的第一个企业法规《私营企业暂行条例》[42]第11条就明确规定，从事营业的基本企业形态是无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司等公司类型。新创设的公司应依法令报经地方主管机关核准营业，方得筹设。地方主管机关依照法令或因其业务及产销计划有全国性者，应转报中央主管业务部门核准。第12条规定，业经核准营业的公司，于设立完成后应申请登记。这表明，我国最初的商事法律规范就确认，进行营业是要经过法律手续的。在现行商法没有一般规则的情况下，允许进行营业和不允许进行营业的界限是很清晰的。如对商个人作出规定的《城乡个体工商户管理暂行条例》(1987年8月5日)第2条，就要求“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。”同时，对商业组织作出规定的法律、行政法规和规章都分别以进行商事登记作为可以经营营业的前提条件。如《个人独资企业登记管理办法》(2000年1月13日)第3条规定，“个人独资企业经登记机关依法核准登记，领取营业执照后，方可从事经营活动。”第35条规定，“未经登记机关依法核准登记并领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，由登记机关责令停止经营活动，处以3000元以下的罚款。”《企业法人登记管理条例施行细则》(1988年11月3日)第66条规定，“未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”《公司登记管理条例》(2005年12月18日)也明确规定，“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”《合伙企业登记管理办法》(2007年5月9日)第3条亦规定，“合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。”第36条强调，“未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处5000元以上5万元以下的罚款。”适用于所有商人的《无照经营查处取缔办法》(2003年1月6日)第2条更是旗帜鲜明地宣告，“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”
