(三)改变现行法回应营业社会生活缺陷的路径
现行法回应营业生活的情形表明，不论是作为财产的营业还是作为活动的营业，都没有满足营业社会关系调整的需求。这不仅是因为规范营业的法律规范分散，更在于一些法律规范(如税法规范、文化法规范)本来就不具有调整营业社会关系的功能，却要它承担规范营业的任务。或者，一些法律规范(关于企业产权的规定)虽具有规范营业的功能，但由于其不具有调整营业社会关系的理念，选择了不适当的调整原则，且规定的领域狭窄，因而存在严重不适应性。显然，不能再顺着原有的路径继续走下去，只能另寻路径。
无疑，营业规制的路径选择依赖于我国既有的法律结构。第一次选择，首先应考虑因营业发生的社会关系的性质。鉴于营业和营业转让都发生在平等主体之间，显然选择私法规制路径是适当的。但是，实践已经表明，营业既具有财产性质，又具有“活动”的内容，且只发生在商人之间，其社会关系的特殊性而非私关系的一般性应引起足够的注意。换言之，营业是围绕商人发生的特殊的社会生活的一部分，不可能在作为一般法的民法中规定。实际上，民法也没有一个制度能够对其统一规定。相反，商法作为特别法应该通过民法所没有的制度统一规制营业，包括营业活动的原则和营业转让、营业租赁、营业委托经营的机制。统一规制不是形式意义的，而是具有实质意义的，即真正使营业制度成为一个和谐的有机整体。
营业规制路径的第二次选择，应考虑如何面对我国的商法编纂模式。如上所述，我国商法采取了单行法的模式。在此模式下，首先，可以考虑编纂一个仅以营业为内容的法律，这样有利于充分、详尽地规定营业问题。但是，营业和商法的其他一般制度有如后述的紧密联系，仅以营业问题立法，易于切断和其他相关的一般性的和共同性的规则的联系，不利于对营业关系的调整。因而，不宜以营业问题单独立法。其次，可以考虑在已有单行法律诸如公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中分别规制营业。这虽然坚持了单行法模式，但分散规定难以避免重复、冲突和增加不必要的立法成本，因而也不可取。这样，可行的做法就只有规定在前已述及的商事通则中了。因为，营业制度规则具有上述一般性和共同性特征，它和其他商事一般规则共同编纂为一部法是适当的。同时，这样做可以避免营业单独立法和规定在已经颁布但仅适用于某个具体领域的商事法律发生的问题。
三、营业规制的前提
(一)营业的特征
营业规制的前提涉及人们对于营业的认识。营业的多义是人们在商法研究中取得的共识，但从根本上说，主要是主观意义的营业和客观意义的营业。从客观上讲，营业系指营业财产，即为了实现一定的营利目的而存在的具有机能的有组织的财产。如有学者称，营业是为了一定的营利目的组织化的以人和物的资源构成的有机的具有机能的财产；[28]有学者认为，营业是一定的营业目的有机结合的组织一体的财产。[29]从主观上讲，营业系指商人的营利活动，又称作为活动的营业。如有学者将营业定义为：“一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内。”[30]有学者则将营业界定为：“‘营业’乃指继续为同种类之商事行为，至于偶然所为之营利行为，不得称为营业。”[31]也有学者认为，“营业：指以营利为目的，独立的、持续的、不间断的职业性经济活动。”[32]当然，这种不同意义的营业是紧密联系的。主观主义的营业是商人的营利活动，客观主义的营业则是主观主义营业的物质基础。商法对营业的规制，有时是特指某一意义的营业，有时是指两者的结合。
主观意义营业具有以下特征：①商人从事特定业种经营活动的反复性，即同种经营行为的反复。②商人从事特定业种经营活动的不间断性。“不间断性”和“反复性”是紧密相连的。但是，“反复性”不能代替“不间断性”。因为，“反复性”只是要求行为的多次重复，并不必然是“连续”的。相反，“不间断性”则要求行为的连续。③商人从事特定业种经营活动的计划性，即商人运营的计划性，不仅有经营的目标，还对实现经营目标的措施和所采取的手段做出具体安排。[33]④具备独立性、有偿性、对外显示性。[34]
