当然,本文的分析也再一次说明,国外的学者将商人与商行为作为商法的两个基本概念,[61]既有很大的概括意义,也有一定的局限性。商法不能只有商人制度和商行为制度,还必须重视营业制度的存在与完善。商法价值的弘扬是实现商法现代化的关键,而商法价值体系是以营业安全和营业效率为工具价值,以营业自由为终极追求的有机系统。营业的实施是商法价值体系得以实现的重要手段,保障营业自由是商法的根本,唯此才能促进交易之便捷,维护交易之安全,进而在使商人获利的同时促进社会效益的最大化。可见,营业在构建商法的价值体系过程中,也处于极其重要的地位。
就制度规则意义来说,商人法和商行为法是商法制度的基本构成。但如上所述,营业制度连接着商人制度和商行为制度,其间存在着很难割断的联系。没有它,商人法律制度、商行为法律制度的健全将遇到极大的困难,或者说,它们很难有效地发挥作用。因此,营业制度与商人法律制度、商行为法律制度一样,对商法同样具有支柱意义。
【作者简介】
朱慈蕴,清华大学法学院教授。
【注释】参见陈樱琴:《公平交易法与经济政策》,翰芦图书出版公司2000年版,第306页。
参见肖海军:《营业准入制度研究》,法律出版社2008年版,第61~83页;肖海军:“论营业权入宪——比较
宪法视野下的营业权”,《法律科学》2005年第2期。
前注,莲井良宪等编书,第36页。
参见龙田节编:《商法略说》(中文版),甘肃人民出版社1985年版,第22~23页。
参见前注,关俊彦书,第251页。
山下真弘:《营业让渡、受让的理论与实际》,日本信山社2001年版,第75页。
参见服部荣三、星川七一编:《商法总则·商行为法》,日本评论社1997年版,第47页。
参见前注,C·W·卡纳里斯书,第229页。
参见原国家经济贸易委员会、财政部、
中国人民银行《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》(1999年2月11日)。
同上注。
参见前注,伊夫·居荣书,第767~768页。
参见《深圳经济特区商事条例》第35条。
参见田边光政:《商法总则商行为法》,日本新世社1999年版,第154、156页。
前注,伊夫·居荣书,第774页。
参见王保树:《商法总论》,清华大学出版社2007年版,第188页。
参见前注,伊夫·居荣书,第774~775页。
参见上柳克郎等编:《商法总则·商行为法》,日本有斐阁1982年版,第8页。