(二)作为活动的营业规制，即营业活动规制
营业活动需要一个完善而和谐的规则体系，但不可否认，确认“营业自由”在营业规制中的地位是最值得注意的。市场经济需要整体效率，也需要个体效率，但不论在其中任何一种意义上，都需要保护营业、鼓励营业、促进营业。因此，营业自由不仅着眼于保护商人的营业，也着眼于促进市场经济的发展。实践表明，一个自由、开放的营业制度可以降低营业成本，产生消费性投资向营业性投资的转化效应、动态投资的雪球效应、产业的资本聚集效应和地区聚集效应等正向效应。如果在法律规定之外阻碍、限制营业自由，将会增加营业成本，产生营业组织形式和营业方式创新的抑制效应、资本挤出效应、民间资本逆向选择效应等反向效应。人们在比较中选择了营业自由，就是因为它已经成为刺激投资、推动经济发展、促进贸易增长、增进社会福利、提高国家竞争力的有效途径。更值得重视的是，营业自由不仅具有经济意义，还因为它是经济自由权或者经济人权的核心内容。因此，国外许多国家通过宪法的规定予以保护。如《德国基本法》第12条第1项规定了“职业自由”；《日本宪法》第22条第1项规定了“职业选择自由”。所谓“职业自由”，就营业而言，指“经营各种职业的营业自由”，包括自由选择所欲从事的营业，营业时间自由、营业地点自由、营业方式自由、广告自由、营业内容自由、营业对象自由、进用员工自由及投资自由等。[45]无疑，我国如能将“营业自由”写入宪法，为营业自由奠定权利基础，[46]则是最佳的选择。但是，宪法的修改是一件难度较大的事情。基于“营业自由”也是商法上的一项根本权利，“营业自由是对商人营利活动的根本保障”，[47]在宪法未做出规定之前，应在商事通则上做出规定。
营业自由是商人的自由。商人经营营业受法律保护，任何个人与组织不得干预。侵害他人营业，就是侵害商人的权利，受侵害者可依法请求停止侵害和要求赔偿损失。营业自由也是一种适用主体非常广泛的自由，应该属于所有商人。并且，营业自由不能损害公共利益。因此，营业自由的“自享”与“他享”，营业自由与社会公共利益之间，不可避免地存在着冲突。显然，后者属于经济法和行政法的范畴，是本文讨论所不及的。但应肯定的是，基于社会公共利益和公共秩序对营业自由的禁止或限制，只能依据法律和行政法规的规定。因此，当商事通则对营业自由进行规制时，既要充分肯定商法实行商人营业自由的原则，同时也应明确非法律、行政法规规定不得限制营业自由。这就是营业自由规制应有的内涵。
