营业规制在商法中的地位（下）
朱慈蕴
【摘要】 在商事法律规范编纂的讨论中，营业规制已受到普遍关注。营业制度具有独立意义，营业制度又连接着商人制度和商行为制度，因而它在商法中居重要地位。营业资格、营业活动、营业自由、营业变动，都应该成为营业规制的主要内容。商法的规制是私法的规制，应成为其他营业规制的基础。鉴于营业规制的一般规则性质，应规定在学者正在讨论的商事通则之中。
【关键词】营业；营业规制；营业规制一般规则
【全文】
2.营业资格规制构造
营业资格必然涉及权利能力和行为能力规则，但这是民法范畴的问题，作为商法一般规则的法律规范不宜重复规定，也不必代替民法加以完善。在此前提下，商事通则中的营业资格规制由下列规范构成：
(1)营业资格的界定。商事通则应回答为什么有的人和组织不能经营营业，有的人或组织却能经营营业。显然，其核心是经营营业应具有的基本条件问题，而不是经营某种具体营业所要求的具体条件问题。因此，营业资格应界定为具有经营营业的权利能力和行为能力。
(2)营业资格的取得。在营业资格的规范中，营业资格取得规则最重要并最有实际意义，因而是营业资格规制构造的核心。营业资格取得的规制应解决两个问题：
第一，营业资格取得有无如股东资格取得那样，包括原始取得与继受取得。首先，营业转让是否会导致营业资格的继受取得发生？实践告诉我们，不论是营业全部转让还是营业之一部分转让，都发生在已具有营业资格的人之中，不存在因营业受让而取得营业资格的问题，即不发生转让营业资格的问题。随着营业转让所可能发生的仅是某项具体营业资格即营业资质的继受，如药品生产企业在营业转让中，由受让人继受取得某个药品的生产经营许可证等。其次，继承是否会导致营业资格的继受取得发生？同样不可能。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第9条的规定，个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。因此，即使是因合法继承个体工商户营业财产而使继承人成为经营者，也不是因继承人继承了原经营者的营业资格，其仍然需要通过重新登记而原始取得营业资格。再次，在证券市场上通过收购取得壳资源是否导致收购人对被收购公司的营业资格的继受取得？否。公司收购只是被收购公司股东的变化，具有营业资格的公司法人仍然存在，不存在营业资格的转移问题。之所以在上述营业转让现象中不发生营业资格继受取得的问题，还有一个最根本的原因，即营业资格取得不仅是申请者意思表示的结果，还有商业登记机关的核准。因此，商事通则在对营业资格取得做出规定之时，可不必顾及继受取得营业资格，只需规定营业资格原始取得的规则。
