（五）正因为不可能要求盗窃罪在客观上具有秘密性，所以，将盗窃与抢夺的区别归纳为“秘密与公开”的区别的教科书，都只要求“秘密与公开”的区别仅存在于行为人主观认识之中。如有的教科书指出：“‘秘密’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪——引者注），而应认定为抢夺罪。”[10]据此，只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。但这种通说存在以下问题：
首先，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己在秘密窃取。但许多教科书混淆了主观要素与客观要素。
其次，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时就成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时就成立抢夺罪。如持通说的人指出：“一般情况下，应根据行为人主观上对自己取得财物行为方式的认识来判断，如果行为人自认为自己夺取财物是在财物主人明知的状态下进行的，即使事实上财物主人并不知道行为人的取财行为，仍构成抢夺罪。例如，行为人夺走主人的财物，自认为主人已发现，但主人正在睡觉，对夺取财物之事并未知觉，这仍构成抢夺罪。如果行为人自以为采取主人不知道的秘密方式取走财物，即使主人事实上已发觉，也仍构成盗窃罪。”[11]这种观点实际上是仅以行为人的主观认识内容区分盗窃罪与抢夺罪：不管客观上是秘密取得还是公开取得，只要行为人自认为秘密取得他人财物就成立盗窃罪，只要行为人自认为公开取得他人财物就构成抢夺罪。本文不能接受这种主观主义的观点。(1)这种观点颠倒了认定犯罪的顺序。认定犯罪应当从客观到主观，先考察客观行为的性质，再考察行为人是否存在可以将该客观行为及其结果归责于行为人的主观要素，而不是相反。(2)这种观点导致盗窃罪与抢夺罪的客观构成要件没有任何区别，这是难以被人理解的。因为各国刑法（包括我国刑法在内）对取得型财产罪的类型区别，都是以客观行为的区别为标准的，而上述观点完全抹杀了盗窃与抢夺的客观行为区别。(3)这种观点也不符合主观要件与客观要件的关系，形成了“客观行为类型完全相同，主观故意认识内容不同”的不合理局面。
再次，实践中完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。换言之，行为人既可能认为所有人、占有人等发觉了自己的非法取得行为，也可能认为所有人、占有人等没有发觉自己的非法取得行为。根据通说，便无法确定该行为的性质。因为通说认为客观上是否秘密，并不决定盗窃罪与抢夺罪的区别，只要行为人自认为采取不被他人发觉的方式取得财物的就是盗窃罪。可是，当行为人认识到自己的行为既可能被人发觉也可能不被人发觉时，便既成立盗窃罪也成立抢夺罪，或者说无法区分盗窃罪与抢夺罪。于是，持通说观点的人指出：“有些时候，行为人主观上对自己行为性质的认识是不确定的，这种不确定是指行为人并没有判断出财物主人对其夺取财物的行为是否知觉，行为人的主观心理就是主人知觉便夺取财物，主人不知觉便窃取财物。例如，行为人欲窃取一仓库的财物，实施取财之前，发现仓库门卫房中有一更夫，就把门卫房的门在外面锁上，然后开始取走仓库内的财物。行为人的主观心理就是，如果更夫没有发觉，他的行为即是窃取，如果更夫发现了，他的行为就是抢夺。这种情况下应如何认定，笔者认为，应根据客观情形加以认定，把实际的客观情形推定为行为人的主观认识内容，也就是如果行为人取走财物时更夫已经发觉，不论行为人是否知道更夫已发觉，均应认定抢夺罪。”[12]不难看出，这种观点有自相矛盾之嫌：一方面主张以行为人是否自认为不被所有人、占有人发觉为标准区分盗窃罪与抢夺罪；另一方面，在行为人认识到两种可能性时，又主张以客观行为是否公开为标准区分盗窃罪与抢夺罪。人们不禁要问：为什么当行为人自认为其取得行为具有秘密性时，就认定为盗窃，而不考虑客观行为是否秘密？为什么当行为人不考虑自己的行为是否被他人发觉时，却又要以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺？
最后，仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定犯罪性质，必然导致盗窃罪与抢夺罪的区分不具有客观标准；在绝大多数情况下仅取决于被告人的口供，从而造成盗窃罪与抢夺罪区分的随意性。诚然，在一些案件中，有证据证明行为人是否认识到了自己行为的秘密性与公开性，但在许多案件甚至大多数案件中，行为人是否认识到自己行为的秘密性或公开性，只能凭借行为人的口供。结局，盗窃罪与抢夺罪的区分，取决于行为人如何交待。而且，行为人的口供可能经常发生变化，这可能导致不同审级的法官根据行为人的口供变化认定为不同的犯罪。这并不是一种可以令人接受的理想状态。
（六）如前所述，由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性，所以，通说指出：“秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。”[13]“所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。秘密窃取的实质在于行为人自认为行为是隐密的，暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中，不影响行为的性质。所以，秘密窃取，不以必须在暗中窃取或在被害人不知晓的情况下取得财物为必要条件。”[14]可是，这种观点除存在前述缺陷外，还存在如何使主客观相一致的重大问题。
在大陆法系国家刑法理论中，故意的内容与构成要件的客观要素之间的关系是较为复杂的问题。但可以肯定的是，故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，换言之，构成要件的客观要素规制着故意的内容。一方面，凡属于构成要件客观要素的事实，就必然属于故意的认识与意志内容。[15]如就故意杀人既遂而言，其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任这种死亡结果。[16]再如，抢劫罪是以暴力、胁迫方法强取他人财物的行为，所以，行为人必须认识到自己客观上实施了暴力、胁迫方法以及强取财物的行为。[17]另一方面，凡是不属于构成要件客观要素的事实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。例如，死亡不是伤害罪的客观要素，所以，伤害罪的故意内容不包含对死亡结果的认识。诈骗罪、敲诈勒索罪的客观构成要件没有秘密性的要求，所以，诈骗罪、敲诈勒索罪的故意内容不包含对秘密性的认识。
