立法方面,如《
担保法》第
41条规定:当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效;《
城市房地产抵押管理办法》第
31条规定:“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”;《城市房屋产权产籍管理办法》第18条规定:凡未按照本办法申请办理房屋产权登记的,房屋产权的取得、转移和他项权利,均为无效。
司法实践中也没能遵循区分原则。1990年2月17日最高法院致黑龙江高级法院《关于公产房屋的买卖及买卖协议订立后一方是否可以反悔的》批复中指出“……签定房屋买卖协议后,提出解除买卖协议的,未办理产权登记手续,因民事法律关系尚未成立,一方反悔是允许的。”在此之前的批复指出:“房屋买卖关系未办理登记,认定买卖关系无效是适当的。” 最高法院的司法解释对登记效力的批复倾向于混同两个法律事实。受司法解释的影响,各级法院在审理此种案件时,对于未办理产权变更登记的,多数法院认为房屋买卖合同无效甚至认为不成立,按照无效合同的法律后果来裁决。
值得我们注意的是,我国立法和司法实践对不动产物权变动与其原因原则已有所认可。
我国《
合同法》第
44条规定:依法成立的合同,自合同成立时生效。第135条规定:买卖合同一经生效,卖方应履行转移所有物的义务。同时该法第60条第2款规定:当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质,目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。可见《
合同法》的有关规定已经为物权变动与其原因行为的区分原则作了法律上铺垫。
最高法院的2001年的司法解释已把1990年2月17日的批复废除,理由是该司法解释和
合同法的规定想违背。虽然更具体的原因不详,但表明司法解释也有小角度的转变。