在上述意见中,宪政法院其实是把最初的私法和公法、普遍法律同基本权利之争还原为宪法基本权利之间的冲突。言论自由原本是享有个人尊严和追求个性自由的基本条件,而且,基本权利是所有人共享的。因此,问题并不是哪一种基本权利更高、更强、更优,而是在具体条件下,哪一种基本权利相对更值得保护。法院(包括普通法院)的职责,就是要在每一特定案件中,根据宪法所确立的价值客观秩序,对此加以仔细衡量,并作出适当的平衡。事实上,无论普通法院还是宪政法院,它们都没有执于一端。[17]
在“联合抵制电影案”之后,德国宪政法院在对另外一些案件的判决中丰富和发展了有关言论自由的宪法实践。在1961年的“诽谤镜报案”中,原告因为在一场政治性论辩中指《镜报》的政治性报道犹如“道德卖淫”而被判犯有诽谤罪。宪政法院认为,地区法院只考虑了刑法典第193章所保护的名誉权,却未能充分考虑辩论在形成公共舆论方面的作用,因此推翻了其诽谤罪判决。宪政法院在本案中还承认了“反击理论”,即政治论争允许用感情化的字眼去反击对方的刻薄攻击。本案原告用侮辱性言辞去反击对自己不实且刻薄的批评,以洗刷因此而蒙受的诬蔑与曲解,不应受诽谤法处罚。[18]
在1969年的“联合抵制周报案”中,宪政法院没有像在“联合抵制电影案”中那样保护倡议抵制者的言论自由,而是支持受到抵制的“周报”的言论自由。因为抵制者所采取的手段在宪法上不可接受。法庭在判决意见中写道:
如果并非纯粹基于思想论点——换言之,如果并非仅限于描述、解释或考虑本身的说服力,而是采取超越这些限度的手段,以剥夺那些受影响者在缺乏经济压力的情形下自由决定之能力,那么言论自由的基本权利并不保护联合抵制。后者[的手段]尤其包括威胁或宣布严重损害,以及利用社会或经济上的依赖地位来对联合抵制加以特殊支持。[19]
在另一些案件中,宪政法院区分了“见解”与“事实”。对于客观事实,法院可以提出准确度要求,对于主观见解,发言人则必须被允许完全和充分地表达其见解。在1982年的“竞选毁谤案”中,宪政法院对这一区分作了详尽的阐述。该案中,参加欧洲议会竞选的社会党竞选人将其对手基督教社会联盟称为“欧洲的纳粹党”,后者在地区法院申请到禁令,禁止它公开重复这一说法。这项决定也得到上诉法院的支持。社会党候选人认为法院上述决定侵犯了其言论自由。宪政法院判决其主张成立。该院认为,上诉法院虽然考虑了表达自由的基本权利,但它把有关言论视为有关事实的错误陈述而非《基本法》意义上的见解表达,因而忽视了第5章第1节所保证的基本权利价值。宪政法院的判决写道:
基本权利被主要用来保护言论者的个人见解。见解究竟“富有价值”或“分文不值”、“正确”或“错误”,抑或它是带有感情或理性,在此毫不相关。如果有关见解对公共问题的思想交锋有所贡献,那么它就被假设受到自由言论的原则之保护。即使是辛辣或夸张的言论——尤其是那些在竞选高潮所流露的言论,亦在根本上处于第5章第1节的保护之内……这项原则并不以同样方式适用于事实陈述。虚假的信息并非是应受保护的好事。故意说谎并不受第5章第1节之保护。……虽然事实陈述和错误并不使之自动处于第5章第1节的保护之外,但和见解之表达相比,它们更易被普遍法律所限制。对见解之表达是否受到《基本法》保护的决定,主要取决于是否存在陈述观点、采取立场、或在思想争论的构架中坚持见解之要素。见解的价值、真实性或理性并不重要。严格而言,事实陈述并非“见解”之表达。但由于它形成了见解之基础,这类陈述仍然受到《基本法》的[有限保护]。[20]
就字面义而言,“基督教社会联盟是欧洲的新纳粹党”这种说法显然一个错误的陈述,但任何人都不会简单地把它当成是一个事实陈述。选民们清楚地理解,演说者只是通过表露其见解来赢得听众。这里,价值判断超过了事实内容。因此,“新纳粹党”云云应当被视为见解之表达而非事实之陈述。[21]
宪政法院的判决还指出上诉法院决定的另一个问题,即它没有考虑宣称受到诽谤的个人或团体在涉案活动中的相对地位。它说:
如果一人自愿使自身暴露于公共批评,那么他就放弃了部分其受到保护的私人领域。对政党而言,这项原则……将获得更为严格的应用,因为和普通公民和个体政客不同,政党的存在与活动被自动理解为政治生活的一部分……在这种情形下,即使对于可被任何民主党派认为是诽谤的辛辣言词,政党都必须承受之。[22]
就这样,通过对具体权利诉求的逐案考察和平衡,德国宪政法院就把《基本法》上抽象的基本权利变成了可以触摸和体认的经验,这种经验对于所有将民主、宪政和法治奉为鹄的的民族来说,都是有益的和珍贵的。
轻重
自然,任何外国经验都不可能直接照搬到中国。尤其是对于我们正在讨论的案件来说,在一种没有完全的司法独立,也没有违宪审查制度和宪法诉讼的法律制度的背景下,要求审理本案的法官像德国普通法院和宪政法院的法官们一样去思考和裁判,既不可能,也不恰当。但我要强调的是,即使不考虑中国法律制度未来发展的制度选择,上节论及的许多问题对于本案来说仍然具有高度的相关性。实际上,在下面的讨论里,我们不必提及任何其他国家,因为我们所讨论的问题是中国现行法律制度中所包含的,也是处理宣科案的法院和法官们宣称要解决的。
如前所述,一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由[权利]的副产品。这意味着,任何名誉权案件都包含了名誉权与言论自由两种权利之间的紧张。因此,如何在具体案件中权衡其轻重、界定其边界、寻求其平衡,始终是法院必须认真考量和解决的问题。不过在宣科案件中,这一要求以一种暧昧含混的方式呈现出来,并且被以一种草率而且不当的方式加以处理。