我们看到，二审法院刚刚表示对于“是否属于‘假文化’法律难以作出评判”，[10]紧接着就判定二被告的“假文化”之说“于法无据，且不符合社会公众的评判标准”。二审法院作出这一评判有两个理据。第一，含有纳西族文化元素的“纳西古乐”不能仅因吸收了其他民族的文化而被称为“假文化”。这是实质性的理据，法院提出这一理据依据的是“一般社会公众的认知标准”。第二，“纳西古乐”自被定义后已经得到纳西族人民和社会公众的普遍认可。这是形式方面的理据。
我们先讨论第一个理据。把一种既保有纳西族文化元素又吸收了其他民族文化的音乐形式称作“纳西古乐”，这种做法是否恰当甚至在特定语境中是否正当，这个问题仁者见仁，智者见智。但有一点是清楚的。那就是，对于解决这样的问题，法庭不是合适的场所，法律更不是恰当的手段。因此，当二审法官以法官而非公民身份在法庭而不是公共论坛上作出上述裁判时，他们就不只是违背了刚刚作出的保证，而且超出界限、违反规则，破坏了正义的原则。
二审法官对自己的做法并非信心十足，所以他们特别强调他们所赞同的意见的公共性，强调所谓“一般社会公众的认知标准”、“大多数纳西族人民的承认”和“社会公众的普遍认可”。然而这于事无补。
有关文化艺术上真假优劣的论争，“一般社会公众的认知标准”并非理所当然是更高、更好、更权威的标准。同样，在涉及科学、艺术、真理一类问题上，人多并不是优势。公众意见也不过是一种意见，而且未必是更好的意见，更不能被等同于正确（更不必说唯一正确）的意见。当然这并不意味着专家意见总是距离真理更近。问题在于，专家意见同公众意见往往不同甚至相反，但这正是专家之所以为专家、专家意见之所以特具价值的原因。而在本案中，涉案文章的目的之一，正是要纠正流行的但在作者看来是错误的社会公众的看法。换言之，通过对专门知识的钻研、掌握和积累，建立某种专业化标准，发表具有专业水准的意见，这原本是专家的社会功能，为任何健全社会所必需。那么，“不符合社会公众的评判标准”如何成为二被告侵害他人名誉的事由呢？
根据宣科案一审判决，《艺术评论》杂志社的行为之所以“构成对原告宣科名誉侵权”，是因为[它]“对第一被告的文章未严格审查核实就予刊载”。二审法院除了重复这一判定（“对文章有审查疏忽的过失”）之外，更是极富创意地增加了“负有在栏目编排上侵权的主观过失”一项。这里，《艺术评论》法律上的责任被界定为对所刊载文章的“审查核实”和媒体本身——也许只能这样说——“无侵权之主观过失的栏目编排”。
审查核实什么？一审判决说：“第二被告所主办的杂志应以追求真实和正义来行使正当的舆论监督”。据此，我们可以把“审查核实”的对象理解为被刊载文章的“真实”和“正义”。然而，《艺术评论》的宗旨并非“舆论监督”，其所刊载的文章通常也不是以“正义”为追求目标。以“舆论监督”来划定《艺术评论》的范围，把“追求真实和正义”定为《艺术评论》的义务，其根据在哪里？退一步说，一审法院以对学术问题不做判断为理由而拒绝讨论文章内容的真实性，既如此，它如何判定《艺术评论》对文章的“真实”疏于审查？它要求杂志社对文章的“真实”予以“严格审查核实”的理由又在哪里？再者，真实是一个程度问题，不真实（失实）至何种程度将产生法律责任？判定这种责任的标准是什么？根据又是什么？还有，正义的内涵是什么？谁来确定合乎或者偏离正义的情况？对于一个像《艺术评论》这样的刊物来说，什么样的偏离正义的行为要受到法律的惩罚？也许，我们应该帮助法官摆脱这一连串令人头痛的问题，把“审查核实”的对象扩大到包括或者改变到仅指“明显超出学术范畴”的言辞。但是问题仍未解决。《艺术评论》以及了解并且关注此事的学者们显然并不认为法官们罗列的言辞“明显超出学术范畴”，相反，涉案文章不仅事前经过根据专业标准的审查核实才得以发表，而且事后也被艺术评论界内的专家们认为是正常的学术批评，而与侮辱诽谤无关。在这个问题上，我们更应该相信谁的判断呢？
下面一个问题是，什么是“无侵权之主观过失的栏目编排”。如果问“什么是正义”，我们也许会得到不下一百个定义，而对于这个问题，我相信没有人知道答案是什么。这纯粹是天才的创造，常人的想象力无法企及。问题是，法律标准一旦被这种天才的灵机一动所左右，当事人所面对的就不再是法律，而是不可琢磨也无法预知的专断意志。
二审法院在批驳“假文化”之说的时候还以权威口吻不容置疑地宣布，把“纳西古乐”称为“假文化”“显然于法无据”。我们真的非常想知道，把“纳西古乐”称为“假文化”或者其他假的什么东西，于什么“法”无据。在就某个艺术文化概念的真伪展开讨论时，难道要由法律来规定可以发表什么意见，不可以发表什么意见，或者必须采取什么标准，不能采用什么标准？在现代社会，在任何文明而自由（或者至少是标榜这些价值）的国度，如果说关于言论有什么法律，这个法律的第一条原则，只能是言论自由。
言论
一个名人（公民或者法人，比如一家上市公司），一段言论（口头、文字以及其他形式的意见表达），一场捍卫名誉的法庭之战。如今，这类故事充斥媒体，人们通常把它们叫做名誉权诉讼。其实，名誉权诉讼可以有另一种叫法，那就是言论自由案件。因为，一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由[权利]的副产品。不过，在我们讨论所及的特定语境下，名誉权诉讼而非言论自由案件显然是一个更恰当的概括。这是因为，尽管言论自由的条款高悬于宪法，[11]但它不是一项民事权利，而在没有违宪审查制度的情况下，人们也无法在任何法院启动一个所谓言论自由之诉。相反，名誉权除了可以溯及宪法，[12]而且明载于《民法通则》，同时也是公民享有的民事权利。其结果，不仅言论自由不能像名誉权一样成为一个日常的诉讼主题，即使是作为一项抗辩，言论自由的理据也无法在审理民、刑案件的法庭上充分展开并且受到重视。最后，在“名誉权诉讼”这一流行概括中，名誉权诉讼的另一面就被遮蔽甚至忘却了。
