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论比较研究金融监管法的方法

  
  上述三个衡量标准的共同特点在于它们的宗旨都是保护债权人的利益,而不是保护债务人的利益。例如,根据浮动抵押安排(universal security interest),银行作为抵押权人可以就债务人的全部财产优先受偿,而无担保的债权人将得不到任何偿付,能够行使抵销权的金融机构也能够保全自身的利益。又如,受益人将证券交给经纪人托管,若该经纪人破产,受益人可以在其他无担保债权人之前取回被托管的证券。

  
  保护债权人的政策或者保护债务人的政策能否使债权人的利益最大化,是个颇有争议的问题。这一点也很难判断,因为无论是债权人,还是债务人,都可能另外对他人负有债务。在这种情况下,到底应当保护哪一方债权人的利益呢?

  
  除了上述学理分析外,实践中还出现了一种情况,即某些法域开始对提供商业贷款的一方,特别是银行给予特别保护,而不是保护借款人的利益。上述做法的理由或许是,银行是吸收公众存款的重要渠道,保护了银行的利益,也就间接地确保了公众存款的安全。在破产制度初创时期,法律对待债务人和债权人的态度泾渭分明,立法机关和法院不太可能以上述实用主义的方法来解释破产制度。因此,强调保护债权人利益的做法很可能是因为人们不希望看到债务人破产后债权人将会遭受巨大的损失。

  
  其他一些衡量标准也颇有价值。从表面上看,有的标准似乎是纯粹的技术性标准,实则不然。例如,与其他法律体系相比,普通法体系的一个显著特征是,即使面临破产的债务人已经通过多功能银行账户(comingled bank accounts)等途径掩盖了资金的来源并将这部分资金与其他用途的资金混同,债权人也能够追索逾期债权。在这方面,典型的例子是,资金已经被盗用、挪用或者被用于洗钱的情况下,债权人仍然有权追回。在法律上,这种追索债务的权利被称为不当得利返还请求权(unjust enrichment claims)。与其他衡量标准相比,这一标准涉及的交易金额极小,但却集中体现了破产程序的透明度(publicity)、破产财产的特定化(specificity)、破产优先权(priorities)以及对物所有权的分割权(in rem proprietary separatist rights)等与其他法律体系几乎是格格不入的法律原则和理论。因此,是否能够追根溯源地实现逾期债权是一个根本性的判断标准,能告诉我们某个法律体系属于普通法体系,还是属于民法体系。

  
  五、运用基本标准比较金融法体系

  
  运用上述标准进行比较研究的结果大体表明,一向较为保守的拿破仑体系对这三项法律制度均不认可,罗马-日耳曼体系认可其中一项制度,部分认可另外一项制度,盎格鲁-美利坚体系则同时认可了这三项制度;拿破仑体系基本上不允许实行破产抵销,担保权益制度相对不完善,也没有建立普通信托制度;罗马-日耳曼体系基本上建立了破产抵销制度,担保权益制度的完善程度介于拿破仑体系与盎格鲁-美利坚普通法体系之间。信托制度尽管遭到排斥,但也有一定的生存空间。从整体上讲,盎格鲁-美利坚普通法体系大都建立了破产抵销制度、全面的担保权益制度和普通信托制度。

  
  就上述结论,有必要进一步说明两个方面的问题。其一,这种简单的三级分化大体上反映了三十年前的情况。如今,很多方面的情况都发生了变化。当然,上述三个法律体系并没有朝着相同的方向发展,而是像汽车的风挡玻璃被石块击中后裂化为不计其数的碎片一样,各个法律体系也变得日益复杂,新的制度、新的例外规定以及新的特殊权利等层出不穷。于是,在单个法律体系内部,各种法律制度也体现出了鲜明的层次性。其二,如果认为上述三个法律体系的分化是由现实经济条件所决定的,例如,种种迹象表明,拿破仑体系与英国普通法体系有着截然不同的商业文化,那么这种看法就不免有失偏颇。全球第二大经济体日本和第三大经济体德国分属罗马-日耳曼体系以及与之相关的民法与普通法混合体系,而人均收入水平几乎是美国两倍并居全球首位的卢森堡却属于拿破仑体系。由此可见,法律体系的特点与经济发展水平之间并无必然联系。在这些基础性法律制度方面,各法律体系之间差别甚大,这取决于历史因素而不是现实经济条件。此外,虽然不同的历史文化传统经常被用来解释各国之间存在的种种差异,但上述各法律体系之间的分野却并非源于不同的历史文化传统,而是由法制理论发展的漫长历史过程以及推动法制理论发展的重大历史事件所决定的。


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