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论比较研究金融监管法的方法

  
  对金融法进行比较研究的前提是尽可能地总结出一套国际通行的法律制度。这是一项基础性工作,需要以一丝不苟的态度,采用实证分析方法,细致入微地进行分析。任何一项客观的统计分析工作都应做到这一点。如果未能获取有关资料,我们就无法进行比较研究;如果无法进行比较研究,政策结论就很可能是错误的。在选取衡量标准时,应重点考虑某项法律制度对经济活动的重要意义及其功能和作用。尽管如此,在对那些已经体现了基本道德原则的法律体系进行比较研究时,我们也应当考虑它们是否尊重了具体的道德准则以及正义、公平等价值观念。不合理的处罚标准或者显失公平的法律制度会使市场参与者怨声载道、叫苦连天,对促进经济发展毫无益处。在金融监管法领域,情况尤为如此。这是因为,金融监管法既有功能性作用,例如通过资本充足率标准来确保金融机构的偿付能力,也有道德约束作用,例如禁止欺诈和不公平的交易行为。过分强调道德准则的作用往往会表现为一些最偏激的态度和最极端的做法。

  
  四、用于比较金融法体系的标准

  
  本文选取的、用于对各个法域金融法体系进行比较的标准都或多或少地涉及破产问题。这是因为,只有在破产的情况下,各个法域才不得不在能够持续经营的企业和无力维系的企业之间做出最艰难的选择。在其他情况下,这种选择的结果往往过于随意或者敷衍了事。此外,只有破产制度才能够促进真正的竞争,也正是破产制度才会激发最严重的不满情绪,导致最巨大的损失。另外,所有的衡量标准都有降低风险的作用,这就涉及了监管问题。金融监管法的基本精神就是防范风险,但本文选取的标准是针对整个金融法体系的,而不是专门针对金融监管法的。

  
  有很多衡量标准可供选取。根据重要程度,我选取了其中三个关键性的标准,即是否可以实行破产抵销(insolvency set-off)、担保权益(security interest)制度的合法性及其范围以及是否允许建立商业信托。

  
  选取抵销和轧差(netting)作为衡量标准的原因在于,它集中体现了各种价值取向的碰撞,交易规模也非常庞大。毫无疑问,破产抵销有利于债权人,不利于债务人。目前,全球金融市场日均交易额大约相当于世界各国国内生产总值(GDP)之和。在某些情况下,通过实行抵销和轧差能够削减95%以上的风险敞口。显然,这一标准满足了重要性的要求。在商业交易中,只要双方当事人互负债务,就可以实行抵销。然而,只有在金融市场中,破产抵销才能够大展身手。如果双方当事人均有偿付能力并可以清偿债务,那么抵销既不重要,也无必要。

  
  担保权益在现代信用经济的各个方面都可能发挥作用,包括商业银行为公司提供运营资金,项目融资,权益融资,并购融资,资产证券化,结算和清算以及衍生产品担保,船舶、航空器和其他运输工具融资等。在支付结算、项目融资、资产证券化和住房抵押贷款这四个领域中,即使是保守地估算,全球金融市场担保融资的规模也极其巨大。例如,英国住房抵押贷款余额约占其国内生产总值的三分之二。

  
  信托制度无论怎样概括,都不过是由受托人代委托人行使财产所有权,以维护财产实际所有人的利益,从而使信托财产可以不受受托人债权人的追索。信托安排最初被用于遗产继承和家庭财产管理等私人事项方面,这简直就是天才的创造。然而,与商业和金融信托相比,则不免有些相形见绌了。货物的寄存就是一种典型的信托安排。具体地讲,如果你将货物寄存到仓储公司的仓库,该仓储公司破产后,如果事先建立了信托安排,你就有权取回寄存的货物。从更广泛的意义上讲,只要符合以下两个条件,就可以建立信托安排:其一,需要由中介机构或者资产管理人持有资产所有权,从而使之作为受托人能够管理委托人的资产;其二,在受托人破产的情况下,信托财产不受受托人债权人的索偿。

  
  对于全球证券存管和结算体系以及资产管理服务而言,信托制度不可或缺。在受托管理担保权益和受托持有债券方面,信托制度也大有用武之地。在各类金融交易中,合同得到了广泛的应用,信托也是如此。选取信托制度作为衡量标准的理由是,信托安排涉及的交易金额非常大,并且在交易中发挥了重要的作用。全球结算体系中信托安排的余额超过了全球各国国内生产总值之和。


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