2.典权与不动产质权
有学者通过对不动产质押制度与典权制度的比较,认为我国典权制度就其功能而言,与法国、意大利、日本的不动产质十分相近。[6]事实上,二者只是相似但不相同的制度,主要表现在以下几点:第一,典权具有更高的独立性和灵活性。典权为用益物权,具有独立性,而不动产质权则为担保物权,必须以主权存在为前提,是一种从权利。这就使不动产质在设定之后必然受到主权利的影响,不如典权那样自由。第二,典权较之不动产质能在更大程度上发挥出物的效用。因为典权是一种独立的物权,它可以单独让与或成为其他担保物权的标的物,而不动产质则因其从属性的限制不能与主权利脱离单独让与或为其他债权担保。而且只要不妨碍典物原状,典权人就可以对典物自由使用收益,但不动产质权人只能按照质物原来的使用方法而为使用收益。第三,风险负担上,出典人比不动产出质人处于更有力的位置。当标的因不可抗力灭失时,典权和赎回权同时消灭,而不动产质权标的物因不可抗力灭失时,出质人要负担风险,即债务人仍然要清偿债务。显然现代立法决不能以一种担保物权替代一种用益物权。
(四)
物权法的国际化趋势并不是我国规定典权制度的制约因素
随着国际贸易的发展,一国的国内市场与国际市场的沟通,导致现代各国民法物权制度的趋同,学者称为
物权法的国际化趋势。显然,这种国际化主要表现为趋同的倾向,并不等于要求法律制度一致,更不排斥适合本国国情的具有中国特色的制度的存在,尤其是在
物权法方面。当今世界一些市场经济发达的国家,比如日本,就保留有不少具有本国特色,符合本国习惯的物权制度,具体如占有制度,入会权制度等等。[7]再说我国的典权制度,其创设虽源于历史上的固有习惯,但现今既然仍有其可以调整的社会关系,其独特的社会价值也是显而易见,那么有什么必要舍弃这一制度来迎合
物权法的国际化趋势呢?日本的现行立法不也已经说明,一国物权法保持本国特色并不违背
物权法国际化的大趋势吗?因此,笔者认为,将典权制度加以完善和改造,以成文法的方式固定下来,也未为不可。对于“典权废除论”学者认为的应适应
物权法的国际化趋势,废止典权的理由是不够充分的。