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叹息中忆典权

  
  持“典权废除论”的学者认为典权可被近似制度所取代,理由主要有以下两点。

  
  首先,从我国台湾地区的现实状况而言,因市场经济之发达,人民观念之转变,现实生活中设定典权者日渐稀少。反观大陆,由于我国于新中国成立后建立土地公有制,于土地上设定典权已不可能,加上我国于房改之前的很长一段时间,对大部分城市居民采取由国家分配住房的政策,根本上限制了典权的适用范围。因此,迄今最高人民法院肯定典权的批复、解答也只有十多件,且大多设定于土地改革之前,典权适用已日见式微。

  
  其次,改革开放以来,随着市场经济的发展,人民观念之更新,于急需资金时有多种法律方式可供选择,保留典权已无必要。且考虑到物权法从本世纪以来所出现的国际化趋势,及与国际市场接轨,废除存在价值不大的典权,实在有重要意义。即使将仍有人拘泥于习惯,对房屋设定典权,虽因物权法未有规定而不能发生物权效力,仍可准用债法关于附买回特约之买卖的规定,而获得妥善解决,不致影响法律关系之稳定。

  
  综观持“典权废除论”学者的主张,我们不难总结出,否定说的核心问题是认为在现代社会形态中,典权的适用范围极其有限,且债法制度、不动产抵押权制度已日益发达,其中的附买回特约之买卖或不动产质押制度已足以替代典权。在笔者看来,这种观点是值得商榷的。就典权制度而言,它具有其他近似制度所不具有的独特社会功能。以下,我们将展开典权与一些近似制度的比较,从而明确其有存在的合理性。

  
  1.典权与附买回特约之买卖

  
  买回,即出卖人于买卖契约中保留买回出卖物的权利。附买回条款之买卖是指在买卖合同中,双方约定有买回条款,到一定期限以后,出卖人以原受领的价金或已约定的价金买回已出卖的标的物。这种情况多存在于不动产买卖中。典权中的回赎,与附买回条件买卖中的买回十分相似,但却不能以此认定二者为同一制度。归纳而言,典权制度的优越性更加明显,主要表现在两个方面:第一,因为后者为债权关系,原则上不能对抗第三人,这就存在一种问题,当卖方违背合同规定将不动产出售于第三方时,原出卖人则将永远丧失标的物;而典权为物权关系,当然可以对抗第三,典权人的典权转让行为对出典人而言是没有损害的。第二,买回关系中,按照合同约定,出卖人必须以价金买回标的物,否则应负违约责任。因此,附买回特约之买卖实际上是附停止条件的再买卖,出卖人实际上是于一定期限后重新获得已经丧失的所有权。而典权的回赎虽是消灭典权,但从出典人方面看,实际上是一种不使所有权消灭的方法,且回赎权是形成权,出典人可以行使也可以抛弃该项权利,无需得到典权人的同意。当典物实价低于典价时,出典人可以弃典的方式保留典价,最大限度的保障自身权益;当典物时价高于典价时,出典人又可以以“找帖”的方式要求典权人补足差额来保护自己的利益,显然,典权制度对出卖人权益的保护更加灵活。


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