另一方面,人对物的感情依托是典权制度得以存在的社会心理因素。人总是对自己曾经拥有的东西怀有特殊的感情,更何况是祖辈传承下来的田宅呢?子孙后代舍弃这样的贵重之物,在精神上难免不忍割舍的。典权制度的存在,既满足了出典人急需资金的需求,又使其不致永远失去典物,为其日后回孰提供了可能性。因此,典权制度的存在为那些经济上的弱者提供了可供选择的融资方式,使他们既不丧失田宅又可以取得相当于卖价的金钱,在感情上,可谓是一种慰藉。
(二)典权制度的历史沿革与现实状况
典权在中国虽然有悠久的历史,但是中国古代统治者重刑轻民,民事立法薄弱,所以典权一直是习惯法上的制度。在清末起草民法典时,立法者误认为典权是日本法不动产质权,故仅规定了不动产质,而没有规定典权。后民国政府在1929年至1930年起草民法典时,才将不动产质与典权区分开来,专设典权一章。[2]1949年以后,中央人民政府明令废除民国时期的六法,使得该法典只在台湾地区生效,在大陆地区,典权再次沦为习惯法制度。民间依据习惯成立的典权关系,一直受到人民政府和人民法院的承认和保护。(如:最高人民法院对地方法院涉及典权法律关系的批复和复函,基本上都是以承认典权为前提的)然而,令人遗憾的是,我国2007年3月16日通过的《
物权法》仍未于用益物权体系中为“典权”留有一席之地,立法者显然反对多数学者建议将典权纳入用益物权体系中的主张,而采“典权废除论”。
笔者认为,将在现实生活中仍发挥积极作用的典权制度排除在成文法法规之外,对典权法律关系的调整以及由此法律关系而涉及到的各利益主体的权益维护是不充分的。而且,由于物权采“法定主义”,法未以明文形式确定“典权”之法律地位,则会导致以往典权纠纷发生时司法适用难的现状继续延续下去。因此,将典权这一制度排除于
物权法之外,可以说是我国此次
物权法的一大缺失。
二、典权制度的存续价值
(一)创设典权制度的社会及心理需求仍然存在
“凡一种制度的存在,必社会上有其需要,亦即该制度在社会上有其独特之作用,典权亦不例外。典权之创设,乃因华人重孝而好名,出卖祖产虽非不孝之尤,但亦败家之兆。加之物之于人,原亦可发生感情关系,因而永远舍弃,情所不甘。”[3]郑玉波先生的这段话其实道出了典权创设之初的2个必要因素,即社会及心理因素(前文已具体阐述此二者)。那么,在我国历经数代而不衰的典权制度,发展至今,使其继续存在的社会及心理需求是否像那些持“典权废除论”观点的学者主张的那样,已经不复存在了呢?应当肯定的是,社会经济的发展的确使人们的思想发生了很大的变化,如今,变卖祖产不会再背上“败家子”的恶名,变卖祖产亦是再正常不过的经济行为。因此,华人重孝的道德信仰已不再是人们选择典权来保障权益的心理需求,那么,这是不是说设定典权的社会及心理需求已荡然无存了呢?笔者认为,这样的观点是不正确的。