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新中国民事法律生死录

  
  法典体例选择至关重要,因为它涉及到法典的形式,拟人化地说,它关系到民法典出生后的相貌和外表。但与此相比,更重要的是民法典的孕育宗旨和追求的价值观。编纂体例是“帅不帅”的问题,编纂宗旨和价值观则是“可爱不可爱”的问题。此时,似乎不得不提及中国历史上第一次民法编篡时修订法律大臣的奏疏。当时,修订法律大臣俞廉三、刘若曾宣统三年九月初五日的奏疏中,申明了民法典的编辑宗旨。可以不厌其烦地抄录如下:

  
  其一,注重世界之普遍法则。瀛海交通于今为盛,凡都邑钜阜,无一非商战之场,而华侨之流寓南洋者,生齿日益繁庶,按国际私法向据其人之本国法办理,如一遇相互之诉讼,彼执大同之成规,我守拘墟之旧习,利害相去不可以道理计。是编为振斯弊,凡能力之差异,买卖之规定,以及利率时效等项,悉采用普通之制,以均彼我而保公平。

  
  其二,原本后出最精确之法理。学术之精进由于学说者半,由于经验者半,推之法律,亦何莫不然?以故各国法律愈后出者最为世人注目,义取规随,自殊剽袭。良以学问乃世界所公,初非一国所独也。是编关于法人及土地债务诸规,采用各国新制,既原于精确之法理,自无锉枘之虞。

  
  其三,求最适于中国民情之法则。立宪国政治几无不同,而民情风俗一则由于种族观念,一则由于宗教之支流,则不能强令一致,在泰西大陆尚如此区分,引其为亚欧礼教之殊?人事法缘于民情风俗而生,自不能强行规抚,致贻削趾就靴之诮。是编凡亲属婚姻继承等事,除与立宪相背酌量变通外,或本诸经义,或参诸道德,或取诸现行法制,务期整觞风纪,以维持数千年民彝于不弊。

  
  其四,期于改进上最有利益之法则。文子有言:“君者盘也,民者水也,盘圆水圆,盘方水方。”是知匡时救弊,贵在转移,拘古牵文,无裨治理。中国法制历史大抵裨贩陈编,创制盖寡。即以私法而论,验之社交非无事例,征之教条,反失定衡,改进无从,遑谋统一?是编有于斯,特设债权物权详细之区域,庶几循序渐进,冀收一道同风之益。[10]

  
  此次民法典起草于1911年底完成,称为“大清民律草案”,是现代中国民法开始的标志。可惜的是,该部法典尚未颁行,清王朝即被辛亥革命推翻。但经过此次法典之编纂,欧陆民法尤其是德国民法的编篡体例及民法思想、理论、制度、规则等民法文化却被引入中国。显然,这对此后中国民法法典化意义甚巨。然而,法律修订大臣在百年前的奏疏中表达出来的民法典孕育宗旨,在今天的中国法典化过程中,依然具有强大生命力。尽管此时之社会现实与彼时编纂背景已“今非昔比”,但大臣所谓“注重世界之普遍法则”、 “原本后出最精确之法理”、 “求最适于中国民情之法则”、 “期于改进上最有利益之法则”的四大编纂价值观,完全可以概括甚至“盖过”今日民法学者对民法典立法指导思想的所有阐述。

  
  据此,中国民法典出生后,所导致的结果,已远远不是现在正存活的民事单行法律的死亡,而是要光荣地完成如下使命:全面注入平等理念、自由理念、主体理念、权利理念、诚信理念、契约理念、程序理念等民法理念;通过先进民事法律制度的科学设计,规范民事法律概念的科学确立、严谨民事法律体系的科学建构,为民事法律适用提供运用方法和逻辑等方面内容的服务,以最终为中国社会经济发展提供稳定而健康的私法秩序。总之,新中国60年以来尤其是改革开放30年以来,中国社会的变迁,妇女、劳工、消费者以及中小企业等社会弱势群体地位的演进,现行民事单行法的成长发育,以及面对1999年三部离世民事法律的“十年生死两茫茫。不思量,自难忘”的哀伤,我们真正期待中国民法典能够:维护中国人的尊严、保障中国人的自由,表彰中国人的“生而平等”和“死而平等”,况正中国社会公平正义!

  
           2009年3月17日上午、下午于上海
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【作者简介】
李绍章,笔名土生阿耿,上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】 因婚姻家庭干线被认为不属于民法,因此亲属编被排除在外。第二编仅规定所有权,而非物权。但这种立法体例属于德意志式之变种。
中国民法典的生育,要想实现所谓21世纪世界民法典的典范梦想,就必须有高质量的上乘精子和卵子之结合。所谓民法典之精子者,我以为就是社会经济条件尤其是市民社会之生成;所谓民法典之卵子者,我以为就是法学家的民法学思想和理论。社会经济条件表现多元化,无数市民社会之因子(精子),只要遭遇一个健康成熟的民法学理论(卵子),即可成功孕育民法典。可惜,新中国成立60年,市民社会尚未生成,民法理论也远未成熟。如此劣质精子和卵子,不可能指望其结合孕育出一部经典的民法典。
所谓“敏感问题”,本质上并非问题自身敏感,也并非参与讨论者敏感,而是管理敏感问题的有关当局敏感。关于“敏感”的详细分析,参见李绍章:《我不敏感你敏感》,载《法律博客》,2008年10月29日“土生阿耿”。
江平:《民法典纵横谈》,载《政法论坛》2003年第1期。
参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第14—15页;王利明:《关于我国民法典体系构建的几个问题》,载《法学》2003年第1期。
参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版。
北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(6),法律出版社1997年版,第286—287页。
参见郭明瑞、房绍坤、唐广良:《民商法原理》(一),中国人民大学出版社1999年版,第37页。
参见K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第216—219页;大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第202—205页。
杨鸿烈:《中国法律发达史》(下册),上海书店1990年,第906—907页,转引自梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第16页。


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