庭外供述笔录的非自愿性推定原则

陈瑞华

　　一、引言

　　在以往的研究中，很多法学者都认为刑讯逼供问题之所以在实践中无法得到查证，是因为中国刑事诉讼法没有建立较为完善的证据规则，尤其是缺乏一系列旨在保障排除规则实施的规则。根据这一断言，一些学者提出了一些相应的立法对策，如建立警察出庭作证制度、确保辩护律师在侦查人员讯问嫌疑人时全程在场、侦查人员对讯问过程实施全程录音录像，等等。[1]应当说，这些立法对策的提出确实不是空穴来风，而有着完善排除非法证据规则的意图。另一方面，大多数学者和律师都主张，法院应对刑讯逼供问题实行“举证责任倒置原则”，也就是只要被告人及其辩护人指出侦查人员存有“刑讯逼供”问题，检控方就应承担证明刑讯逼供问题不存在的责任；只要检控方不能证明刑讯逼供没有发生过，法庭就应判定刑讯逼供是存在的，检控方提交的供述笔录就应被法庭排除。这种观点的主要理由是，在普遍受到未决羁押的情况下，被告人事实上处于一种举证不能的状态，法庭要求被告人对刑讯逼供的实施承担举证责任，这既不现实，也不公正。事实上，公诉机关要想使法庭采纳被告人向侦查机关所作的供述笔录，就必须证明该供述取得方式的合法性，也就是证明侦查人员在讯问过程中没有实施刑讯逼供等非法行为。[1]

　　但是，在目前中国各级法院普遍拒绝就刑讯逼供问题展开调查，并普遍拒绝通过适用排除规则来制裁警察之违法侦查行为的司法环境中，检察机关只需向法庭提交一些书面证明文件就足以“驳倒”辩护方的申请。既然法庭不需要举行专门的听证、不需要传唤侦查人员出庭作证就足以“解决”控辩双方在被告人供述之可采性上所发生的争议，那么，法学者所提出的上述“立法建议”又具有多大的可行性呢？尤其是出庭支持公诉的检察官，既然在大多数情况下只需提交一纸“情况说明”就足以“消解”掉辩护方的“发难”，那么，他们又有多大的动力去传唤警察出庭作证、促使侦查人员对讯问过程加以录音录像呢？

　　看来，在区分开作为犯罪行为的“刑讯逼供”与作为程序性违法的“刑讯逼供”（注：有关区分“作为犯罪行为的刑讯逼供”与“作为程序性违法的刑讯逼供”的观点，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第330页以下。）之后，我们还需要确立一个证明责任倒置原则，使得检察机关始终对其提交的被告人供述笔录的证据效力，承担提出证据、加以证明的责任。而在检察机关不能证明被告人供述的可采性时，法院应当作出排除该供述的裁定。这是一个带有全局性、战略性的原则问题。这一原则一旦得到确立，则检察机关就会更加主动地承担起督促侦查人员依法侦查的责任，并积极地为证明被告人供述的可采性作出必要的准备。同时，法庭对于辩护方提出的刑讯逼供和排除非法证据问题，也将不再采取一概加以拒绝的态度，而有可能通过冷静的听证来解决争议。简而言之，这种证明责任倒置原则的确立，对于程序性裁判机制的完善建立，将起到画龙点睛的促进作用。