关于中国法治的两个问题
翟小波
【全文】
要人治还是要法治？在文革灾难的直接刺激下，在反思和批判中国传统政治文化的过程中，中国选择了法治。这选择的作出，是艰难而漫长的，但更艰难更漫长的，则是法治的践行和确立。
一、司法独立，还是宪法司法化？
法治的践行和确立，是极复杂的、系统的历史工程。但其首要的前提，是司法独立。因为司法是“已确立的法被普遍服从”的最主要的、最终的保障，为使且只使“已确立的法”被普遍服从，司法就应只服从法，不应受其他任何“非法的”或“法外的”力量的干扰，司法必须独立。为此，人发明了一系列机制，如司法机关和职能与立法行政分开、回避、禁止兼职、任职终身及其他资格保障等等。除此之外，司法不应受政治的干涉，不应沦为阶级斗争、权力阴谋或经济建设等政治目标的工具，如一些司法体制对法官的党籍作出限制性规定，拒绝法官民选等等。
但问题是：司法应否干涉政治？政治应否司法化？中国学界的主流，强烈反对司法政治化，但却热情拥抱政治司法化，把它看成自明的理想，看成民主宪政的必要环节。宪法司法化就是其中最强劲的代表，它强调由司法机关来控制代议机关立法的合宪性。对转型期的中国政法实践来说，宪法司法化真的是福音吗？是值得追求的目标码？笔者认为，它是美丽的陷阱，将阻碍司法独立的进程。
由司法机关来控制代议机关立法的合宪性，这种做法缺乏民主正当性——道理很明显，笔者在此不愿饶舌。这里要强调的是，在中国，宪法本身是政治性政策性很强的改革纲领。宪法司法化意味着法院要就涉及国家生活的最根本最重要的问题做出具有法定约束力的政治判断。首先，法院本身不具有作出政治判断的能力，强行为之很可能贻笑大方，造成灾难；其次，即使其做出了明智的政治判断，但该判断很可能不会被尊重和执行，甚至会受到政治机关的漠视、蔑视甚至是挑战，这是因为，在当今中国的政治格局内，司法是弱势的、其权威是很低的，尤其是当它要面对强势的政治机关时。这也正是Marshall 在Marbury vs Madison 案的判词慎之又慎、含蓄不明的原因——对中国法院，这无异于自取其辱。再次，宪法司法化必然会使法院卷入政治纷争的漩涡，无法形成正在培育过程之中的司法判断的习惯和能力。在我国，法院的政治判断的资格和能力要比政治机关低劣，这给政治机关干涉法院提供了更强大的优势根据。因此，宪法司法化必然导致司法政治化，此乃中国法院不能承受之重，它将把刚迈上独立路的司法重置于政治奴役状态。司法化论者会反击说，美国的政治司法化和司法政治化并不曾带来灾难，反而彰显了司法权威，故政治司法化和司法政治化没什么不好。但问题是，中国和美国不一样。在漫长的历史上，美国形成了司法强势的传统，联邦法官不仅是好公民，还是经验丰富的政治家。当美国司法干预政治时，它是主动的、进退自如的，它可以干预政治，但如其愿意，它也能抵抗政治的干预。但在中国，历史上没有独立强固的司法传统，今天依然没有，司法从来都依附于政治。宪法司法化可能使法院无力反击不正当的干预（其实，当法院干预政治时，政治反过来对法院的干预也就正当了），甚至自身难保。文革期间的司法就是明证。
