(六)关于盖尤斯对法的分类。周论上册第86页指出:“盖尤斯的《法学纲要》(为了叙述方便,我在后文均改称《法学阶梯》)开始分市民法和自然法,但他没有分市民法和万民法”。我认为,这一说法是错误的。理由详解如下:
1.何勤华教授在《西方法学史》一书第56页写道:“盖尤斯在《法学阶梯》中,将法律分为两大系统,即市民法和自然法。他指出:“受着法律及习惯支配的国民,运用着两类法律:国民为自己制定的、作为国民及国家特有的法的国民法(市民法)和依据自然界的理性而制定的所有国家的国民都应遵守的万民法(自然法)”。在盖尤斯的观念中,自然法与万民法是一致的“。谷春德教授在《西方法律思想史》一书第49-50页中也是从这种说法的。
2.黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》(以下简称”黄风中译本“)第2页第1段原文:“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法,一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法,并且称为市民法,即市民自己的法;根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法,一方面使用一切人所共有的法”。
通过以上列举,不难发现,何勤华和谷春德就盖尤斯《法学阶梯》的理解还是比周枏的理解要准确一些,周枏的以上叙述改为“盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法(这里万民法与自然法两个概念是合二为一的)”似乎才更加合适。盖尤斯的自然法与万民法两个概念是合二为一的思想还见于黄风中译本第一卷第158段、第二卷第65、69、73段等段落(注:理论界通说认为,盖尤斯受西赛罗影响,就法的本质问题提出了理性说:“法是在所有的人中确立的,并得到全人类平等遵守的自然理性”,笔者结合黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》第2页第1段原文认为,这种说法是片面的,盖尤斯只是说“根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法”,上述理解极可能是看了翻译错误的文章所致;盖尤斯除了认为自然法与万民法两个概念是合二为一,还提出如下法律思想:如第一卷第83段写道:“法律或者具有法律效力的规范在任何情况下均改变不了万民法的规则”,这实际上就突出了自然法的恒定不变、不可更改的特征;第3卷第194段写道:“盗窃之所以被理解为现行的,只是由其性质所决定的。法律不能使不是现行窃贼的人成为现行窃贼的人成为窃贼,使不是通奸犯或者杀人犯的人成为通奸犯或者杀人犯一样。毫无疑问,法律可以做的是:对某人按照犯有盗窃、通奸或者杀人罪的情况处罚,即便他根本未实施这种行为”。这有点像“法律面前人人平等”、“法律不会冤枉一个好人,也不会放过一个坏人”之类的话,强调法律的必须执行性和程序性,带有浓厚的自然法色彩)。
(七)盖尤斯是否确立人格权、个人财产所有权和签订合同的自由权,在民法史上乃至法制史上最早建立权利主体、所有权和契约自由的概念。根据笔者前文对《法学阶梯》写作脉路的梳理,我认为盖尤斯仅仅是涉及这方面的内容。在人法篇中,他论及了许许多多不平等的内容,我们从中只看到了盖尤斯将人分三六九等,以及人压迫人的三座大山--父权、夫权和买主权,有关没有或部分丧失人格自由的人的论述占了人法篇的大部分内容。如何获得自由,倒是盖尤斯关注的一个方面。我们不能因此就认为他提出了人格自由的原则,而且人法篇通篇也找不到“权利主体”这一概念,与之对应的仅是“人格”一词。在物法篇中,由于他沿袭了萨宾派的一贯风格,对万民法并不着重研究,对所有权和债权的内容更是不加重视:对所有权的论述相当凌乱,毫无章法,所有权的观念只见于盖尤斯那封闭的心灵深处,而不见于外在的文字流露,因此我们不能认为他提出了个人财产所有权神圣不可侵犯原则,“所有权”一词虽然出现在他的书中,但他并为对其归纳引申出确切定义;在债权部分,他也只是在诺成契约(这是万民法的内容)部分,简单地谈到了买卖、租赁、合伙和委托四种契约,且大多是以笔法粗糙的举例方式加以介绍,并未下定义,即便他谈及诺成契约是由当事人双方合意达成,我们也不能因此而认为这是契约自由(或称签订合同的自由权)的最早表达方式。
(八)盖尤斯的《法学阶梯》是否论及准私犯问题。周论下册第803页提出:“在盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学总论》中(为了尊重两本书的中译者,我将周枏的译法进行了改动),记载了四种准私犯”。我仔细查看了黄风中译本,并对照了学者肖俊对盖尤斯《法学阶梯》英译本的翻译,发现盖尤斯《法学阶梯》第三编中并未涉及周枏所说的4种准私犯,想必这是周枏记忆错误所致。相反,周枏说的后世学者添加上去的“委付诉”(这也是一种准私犯),在该书第4卷却有记载。
(九)盖尤斯对妇女的态度。笔者经阅读发现,盖尤斯在撰写《法学阶梯》时,尽量采用通说,其中有很多歧视妇女的内容,而盖尤斯自己的思想并没有得以展开。但是,通过其中的几个片段,我们还是能够窥探其思想的端倪。如他在该书第一卷第144段写道:“古人认为,女星即使达到了成熟年龄,由于其心灵的轻浮,均应受到监护”;在同卷第190段他又对上述思想进行批判:“成年妇女也处于监护之下,似乎没有什么扎实的理由支持这种观点。妇女因心灵的轻浮而常常容易受骗,因而通过监护人的准可对他们加以指导是公正的,这种普遍的观点看起来是华而不实的。”在意大利学者彼德罗.彭梵得的《罗马法教科书》(黄风译,中国政法大学出版社1996年版第171页)中,转引了盖尤斯的另一段话:“监护人所关心的只是不让妇人的财产落入他人之手,是一种利己主义权力。”学者李富成在《男人:放下你的鞭子》(原载:东方法眼)一文中对此解释道:古代的法律大多明确授权丈夫对可以殴打惩罚凶暴的妻子。罗马法中也规定:妻子是自奴人,丈夫可以对她行使监护权。这里的监护权包含有暴力体罚之意。然而即使在古罗马的盖尤斯时代,家庭暴力已为人们所不齿。盖尤斯在该书第二卷第112、113段中还写道:根据哈德良皇帝批准而制定的一项元老院决议,女性似乎处于比男性要优越的条件之中,因为,不满14岁的男性不能立遗嘱,即使他希望在监护人的准可下立遗嘱;然而女性在不实行买卖婚的清况下,只要不小于12岁就获得立遗嘱的权利。由此可见,妇女立遗嘱的权利也优先于男性。后世的凯特. 米利特等美国女性从这里吸收了有益的成分,将女权主义思想发扬光大(见其作品《性的政治》,钟良明译,社会科学文献出版社1999年版)。
(十)盖尤斯对奴隶的态度。列宁在谈罗马法典时,说道:“法律只保护奴隶主,唯有他们才是有充分权利的公民。不论当时所建立的君主国或共和国。在这些国家中,奴隶主享有一切权利,而奴隶按法律规定却只是一种物品,对他不仅可以使用暴力,就是把他杀死也不算犯罪”(见《列宁全集》第29卷,第436页,转引自陶希晋《新中国法制建设》,南开大学出版社1988年12月版)。盖尤斯自己在《法学阶梯》中确实也有将奴隶划为有形物的范畴的记载。如第二卷第260段写道:“每个人也可以通过遗产信托赠与单个物品,比如土地、奴隶、衣服、银子、钱款等。”第三卷第210段又写道:“如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的他人的四足动物,他将被判罚按该物在当年的最高价值向所有主进行赔偿。”但是,盖尤斯在对有形物进行归纳时,是将土地、人、衣服、金子、银子和其他无数物都归入有形物。而盖尤斯在该书第一卷对人进行划分时,是将人分为自由人和奴隶的。由此,笔者有一个大胆的猜想:盖尤斯是将自由人、妇女和家属以及奴隶都归入有形物之列。根据前文对盖尤斯人法篇写作脉络的梳理,我们得知,奴隶在具备一系列法定条件下,也是可以获得解放,从而转化为解放自由人的。由此,我们就不难理解,盖尤斯在《法学阶梯》第18页中又说道:“奴隶处于主人的支配权下。主人对奴隶拥有生杀权;而且所有通过努力取得的东西,均由主人取得。”“但是在今天,任何罗马市民和其他一切受罗马国家权力管辖的人均不得过分地和无故地虐待自己的奴隶。”这似乎是一种“法律面前人人平等”的思想和人道主义思想在那个时代对撞所产生的折衷表达。因此,我国法学界的传统说法(古罗马的奴隶在法律上不属于“人”的范畴,而属于“物”,被称作“会说话的工具”,根本无人身权可言;奴隶在罗马法上不具有独立人格,不属于人的范畴,而是权利客体)在盖尤斯时代已经失效了。