先谈大
法官法诉讼,盖尤斯只讲了其中的一种:拟制诉讼(第32-38段),分种类和排除情形。拟制诉讼的种类包括包税人诉(第32段)、遗产占有诉(第34段)、财产购买者诉(鲁提里诉讼,第35段)、遗产买主诉(塞尔维诉讼,第35段)、时效取得诉(布布里其诉讼,第36段)、异邦人罗马市民权诉(第37段)、诉讼对手诉(第36段)。拟制诉讼的排除情形(第33段),包括返还所有物之诉、请求给付之诉、借用之诉(又称“使用借贷之诉”)、无因管理之诉和其他无数诉讼。
接着谈诚信诉讼,徐国栋在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 --以罗马法为中心》一文中认为:裁判诚信的主要运作方式是诚信诉讼,其结果结晶为实体法性质的合同制度或近似制度,其间蕴含着诚信的行为规范。库尹特.穆齐.斯卡沃拉首先把诚信诉讼描述为有监护、合伙、信托、委任、买卖、租赁6种。在他之后,诚信诉讼的范围不断扩张。在古典法中,又增加了无因管理、妻财2种。在塞维鲁时期,又增加了共同财产分割和遗产分割。到了盖尤斯时代,他在前人的基础之上又增加了保管(寄托)、借用(使用借贷)、质押3种。盖尤斯将诚信诉讼分为三种:实行抵销的诉讼(第64段)、实行扣除的诉讼(第65段)、附加诉(主人或家父责任之诉,第69、74-74a段有比较)。附加诉分奉命诉(第70段)、船东之诉(又称“海商诉”、“船主之诉”,第71段)、经管人之诉(又称“企业诉”,第71段)、分配之诉(分摊诉,第72段)、特有产和转化物之诉(,又称特有产和所得利益〔或称“主人利得”之诉〕,第72a-73段)。
讲完程式诉讼的种类之后,接着讲程式诉讼的程序,按周论说法是分一般程序和特殊程序。程式诉讼的一般程序分传唤、法律审理、程式的内容、程式错误的效力、诉讼代理、证讼、事实审理、诉讼救济和执行这几个阶段的。盖尤斯没有讲法律审理、诉讼救济和执行这三个阶段,证讼放在第三卷第180-181段已经谈过了。我们就从他讲到的谈起。传唤(又称传唤出庭,第183段),分罚金制(第183、187段)、出庭保证(又称传唤出庭,第183段)、出庭保证金(第184段)、宣誓(第185段)、诉诸仲裁官(第185段)。对一般的混合之诉,按物的价值交纳出庭保证金;对罚金之诉,按诉讼请求数额交纳出庭保证金。程式的内容分主要组成部分(第39段)和附加部分。盖尤斯认为程式的主要组成部分包括请求原因(第40段)、原告请求(第41段)、分配裁判(又称分析裁判,第42段)、判决程式(又称判决要旨,第43段)。依照周论的说法,程式的主要组成部分包括承审员的任命、请求原因、原告请求、判决程式,判决程式又包括分配裁判、抵销(第64段)、钱款估价(第48-52段)、仲裁条款。可是盖尤斯却不是这样考虑的,承审员的任命和仲裁条款在《法学阶梯》中均未提及。附加部分包括前书(第130-137段,第134-137段为小结)和抗辩(第48-52段)。前书分为原告利益的前书(第130-132段)、为被告利益的前书(第133段)。抗辩分欺诈抗辩(第116-116a段)、既定简约抗辩(第116b段)、胁迫抗辩(黄风译为“恐吓抗辩”,第117段)、无限期抗辩(第117段,第117a-119段对胁迫抗辩和无限期抗辩进行小结)、已决案抗辩和有限期抗辩(第120段)、诉讼分割抗辩和经审判物抗辩(第121段)、答辩(周枏译为“反辩”)和遗嘱案件抗辩(第122-126段)、再抗辩(第126段)、再答辩(周枏译为“再反辩”,第128段)。程式错误的效力部分,盖尤斯只谈了请求的错误中的过分要求(周枏译为“过分请求”,第53-61段),先谈过分要求的种类(第53段),分物品过分(周枏译为“数量上的过分请求”,时间过分(周枏译为“时间上的过分请求”,第53-61段)、地点过分(周枏译为“空间或地点的过分请求”)、诉因过分(周枏译为“标的的过分请求”), 接着谈过分要求的具体情况(第54-61段)。诉讼代理(第82-84段),分诉讼代表(第83段)、代理人(第84段)、监护人和保佐人的设立程序(第一卷第144-196、197-198段已提,现在又重提)、诉讼代理小(第86-87段)结、诉讼担保(第88-102段,其内容与我国现行
民事诉讼法第一编第九章的规定正好相反)。事实审理分事实审理的方式(分法定审理〔黄风译为法定审判〕和职权审理〔黄风译为依权审判〕,第103-104段)、如何应对被告的恶意否认(第171-173段)、如何应对原告的恶意中伤(第174、176段)、产生于判罚的不名誉(第182段,因法院判决被宣告丧廉耻)。如何应对被告的恶意否认分承诺(第171段)、混合之诉(第9段已论及,双倍诉讼)、罚金之诉(第8段已论及,数倍诉讼)、如何应对原告的恶意中伤分诬告之诉(第175-176段)、反诉讼(周枏译为“反判”,第177-178段)、宣誓(又称“不中伤宣誓”,周枏译为“诬告宣誓”,第176、179段)、反承诺(第180-181段)。应对被告的恶意否认的4种诉讼均为罚金之诉。产生于判罚的不名誉分罚金之诉和损害赔偿之诉,其中罚金之诉中被判罚人被宣告不名誉,与之订立和约的人也被宣告不名誉;损害赔偿之诉(主要是契约之诉,也包括监护之诉)中,只有被判罚人被宣告不名誉。
程式诉讼的特殊程序,盖尤斯只谈了令状。令状分种类与程序和后果(第161-170段)。令状的种类有三种划分:第一种划分以功能为标准,将令状分为返还性令状、出示性令状和禁止性令状(第140段),周枏将返还性令状译为 “返还”,将出示性令状译为“交出”, 将禁止性令状译为“不准”,盖尤斯认为以令状解决争议的程序有2种,分有罚金和无罚金(第141段),第142段对前述内容作了小结;第二种划分以目的为标准(第143段),将令状分为取得占有令状(包括第144段的遗产占有令状、第145段的占有令状、第146段的公物买主令状、第147段的萨尔维令状)、维护占有令状(第148-149段,分占有者令状〔第150段〕和两地占有令状〔第151段〕,第152-153段附带讲占有的期间〔由此可见罗马古时一年只有10个月〕、通过他人占有)和恢复占有令状(第154-155段);第三种划分将令状分为简单令状(周枏译为“单令状”,第157-159段,包括返还性令状和出示性令状)和双重令状(周枏译为“复令状”,第160段,包括占有者令状和两地占有令状)。第158段谈禁止性令状有的是双重令状,有的是简单令状。程式诉讼的特殊程序,其程序和后果部分分简单令状(第161-165段)和双重令状(第166-170段)两部分进行叙述。
最后讲程式诉讼的程式分类(第47段),分关于权利的程式(第45段)和关于事实的程式(第46段)。
四、盖尤斯研究中需要澄清的十大问题
(一)盖尤斯的著作为什么能够比较完整地流传至今呢?我想主要还是他身处的政治大环境相比其他法学家都要好得多。结合以前写过的《法治与人治的较量--兼论德治》和最新认识,笔者认为在屋大维死后的270年内,人治政体下的贤明君主,数得上名字得只有狄度、纳瓦尔、图拉真、安敦尼.庇乌、马可.奥勒留等几位。其余的都是有名的暴君。盖尤斯出生和活跃的时代分别是罗马皇帝哈德良(公元117-138年)和安敦尼.庇乌(公元138-161年)(即中国史书上的大秦王安敦)在位的时候。去世的时间又在一代明君马可.奥勒留掌权时期。这一段时间,正好是罗马历史上非常开明的“安敦尼王朝”。当时罗马市民籍正在扩张并被普遍授予帝国境内的所有居民,盖尤斯在《法学阶梯》中.提出的“人法、物法、诉讼法”的三分法体例结构成为了传播与上述市民身份相联系的罗马法工具,导致该书的手抄本一度畅销亚非欧三大洲。现在我们来看看罗马五大法学家中的另四位:帕比尼安以前拥护君主专制的立场,在212年塞维鲁的两位皇子的争权斗争中,他转而反对皇子卡拉卡拉暗杀其兄弟,并拒绝为卡拉卡拉的可耻行为作辩护,结果被其处死,成为政治斗争中的牺牲品;乌尔比安也相信罗马人民通过该法赋予皇帝最高的权力,他主张“国王不受制于法律”、“皇帝的决定具有法律的效力”, 但是乌尔比安作为帕比尼安的学生,与当时的政治中心靠得太近了,甚至一度当上罗马帝国的副皇帝一职,终于在一次士兵哗变中,死于塞维鲁皇帝近卫军的械斗之中;至于其余两位法学家--保罗和莫德斯丁,前者是乌尔比安的同学,后者名气较小,且又是乌尔比安的学生。盖尤斯只是一名普通教师和著作家,在世时并未获得“公开解答权”,其对法律的解答不具有法律效力,他也没有像帕比尼安和乌尔比安那样身处政治漩涡中央,招致政敌愤恨和同仁嫉妒。因此,他的作品应该是保存最完整的。笔者不敢肯定当时罗马帝国是否像中国的秦始皇一样搞过“焚书坑儒”之类的事情,但帝国时代的法学,由于统治者利益的需要,往往确实是屈从于政治的。公元1世纪的卡里古拉皇帝还一心想废除法学家的研究工作。他经常恐吓说,老天作证,他要留心不让法学家的任何解释违背他的意志。一位双目失明的法学家因其家谱中保存着恺撒的谋杀者卡里乌斯的肖像而被尼禄判为有罪。由此也不难推测为什么古罗马那么多法学家的著作没有流传下来。