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盖尤斯法学思想解读

  
  分以《十二铜表法》为主的法律和元老院决议关于法定继承的规定(第1-17段,第1-9段《十二铜表法》关于法定继承的基本特点,用孟德斯鸠在《论法的精神》下册第199页的话的概括,就是:死者遗产由“父系当然继承人”,即子女和一切生活在父权之下的后嗣继承,如无上述继承人则由“男族亲”继承;之后又在第7-8段讲到了代位继承〔per stirpes〕,也叫“按代分配”、“按支分配”、“按股继承”)、 《十二铜表法》相关规定的缺陷(第18-24段)、裁判官法对法定继承的改革(第25-38段,附带论及不胜诉的遗产占有〔见第35-37段,又见第二卷第148段〕)、庇主的权利(又称“恩主权”,第39-77段,周论将其与奴隶主对奴隶的家主权相提并论)、遗产买卖(通过遗产拍卖而实现的继承,第77-81段)、其他种类的继承(第82-84段)、对遗产继承的拟诉弃权(第85-87段,又见第二卷第34-37段)。庇主的权利分对(市民)解放自由人的遗产的权利(第39-54段)、对拉丁解放自由人的遗产的权利(第55-73段)、对归降人(外国人解放自由人)的遗产的权利(第74-76段)。

  
  2.债(第三卷第88段)

  
  分债的种类(第88段)、债的保全(第110-127段)和债的消灭(第168-181段)。先谈债的种类。盖尤斯把债划分为契约(第84-162段)和私犯(第182-225段)两类,学者郑金瑞在《西方契约理论的起源》(原载:法律史学术网)一文中认为盖尤斯的划分来源于古希腊学者亚里士多德关于两种交换正义的划分,因为亚里士多德的交换正义蕴含契约思想。现代契约制度是由交换正义中的自愿交易理论演变而来的,而现代侵权制度则由交换正义中的非自愿交易理论发展而来。亚里士多德关于两种交换正义的划分是现代契约制度与侵权制度的最初理论形态。

  
  契约分实践契约(也称实物契约、要物契约,盖尤斯在第90和91段分别以列举的方式将消费借贷和不当得利归入实践契约)、口头契约(第92-109段,这一内容是由希腊法引进的,实际上这一段只谈论了其中的要式口约,涉及要约和承诺)、文书契约(第128-134段,包括债权誉帐、亲笔字据和约据)、诺成契约 (第135-162段,也称合意契约,包括买卖〔其中第141段,盖尤斯认为买卖的价金应是金钱,这一点没有从萨宾派意见,反而从的是普洛克鲁斯派的意见〕、租赁、合伙和委托,学者郑金瑞认为诺成契约涉及当事人双方意思表示自由表达和协商一致,是契约自由思潮的最早表现)。租赁部分,通过列举提到了相当于现在的租赁、雇用、承揽三种合同形式。合伙部分,据周论下册第730页总结,提到了特业合伙和共产合伙两种分类。委托部分,因古罗马时代没有完备的代理制度,故实际上发挥了“代理”的作用。

  
  私犯相当于现在的侵权制度。第182-225段分别介绍了盗窃(第183段)、抢劫(这是一种大法官法上的私犯,第209段)、对物私犯(又称非法损害,第219-219段,周论下册第789页对第215段进行解释:凡副债权人未经主债权人同意而擅自免除债务人给付的,应赔偿主债权人因此遭受的损失,包括本金和利息;如副债权人被控而仍否认其事的,败诉时除赔偿损失外,另外以与赔偿额相等的罚金。似乎与此段叙述不同)、对人私犯(又称侵辱,第220-225段,第223段与周论下册第801段的叙述也有数额上的出入)。盗窃分现行盗窃(第184、189、194段)、非现行盗窃(第185、190段)、查获盗窃(第186、191段)、转移盗窃(第187、191段)、拒认盗窃(这是一种大法官法上的私犯,第188、192-193段),第195-208段还对以上种类进行了小结。之后,他在第四卷第75-81段又谈到了委付诉(黄风译为“侵害之诉”),这是盖尤斯提到的唯一的一种准私犯,可是周枏却认为这是后世学者添加的。在盖尤斯所处的罗马古代社会,人们对于国家、社会的犯罪和对于个人的犯罪是不加区分的。当时的刑法并不是犯罪法,而是不法行为法,用英国的术语,它是侵权行为法。被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼,如果他胜诉,就可以取得金钱形式的损害赔偿。在盖尤斯时代,民事不法行为包括盗窃、抢劫、对物私犯和对人私犯等内容,它们都可以用金钱支付以为补偿。古希腊哲学家柏拉图在《法律篇》中也有类似论述。梅因在《古代法》第209页认为:在法律学的幼年时代,公民赖以保护使不受强暴或诈取的,不是“犯罪法”,而是“侵权行为法”。

  
  接着盖尤斯谈了债的保全,他只谈到了两个内容,一个是副债权契约(第110-114段,周论下册第798页认为,自委托契约等产生以后,副债权契约就失去了意义),另一个是保证(第115-127段,周论下册第819-820页认为第116段的问答用词与乌尔比安的记载不一致)。

  
  然后话题转向债的消灭,分清偿(第168段)、想象清偿(第169段)、正式免除(第169段)、秤铜式想象清偿(第173-175段)、更新(又称“更改”,见第二卷第38-39段和第三卷第176-179段)和证讼(黄风译为“争讼程序”,第三卷第180-181段)。

  
  (四)第四卷 诉讼法

  
  马克思在《马克思恩格斯全集》(中译本)第1卷第178页中曾形象地论述了诉讼法和实体法之间的关系,他写道:“审判程序和法律二者之间的联系如此密切,就像植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的关系一样”。

  
  盖尤斯诉讼法篇首先介绍的是诉讼的种类(第1段,第4段有一小结),有三种划分。

  
  第一种划分将诉讼分为对人的诉讼(第2段)和对物的诉讼(第3段)。对人的诉讼又称请求返还之诉(周论称“请求返还诉”,第5段),针对契约和私犯。对物的诉讼又称返还所有物之诉(周论称“物件返还诉”,第5段),针对所有权(自物权)、使用权、用益权、地役权(城市地役权、乡村地役权),后三项权利属他物权,以此对抗排除妨害之诉(第3段)。周论将物件返还诉归于严法行为,而对契约的诉讼归于诚信行为。

  
  第二种划分以诉讼的目的为标准将诉讼分为损害赔偿之诉(为了获得物)、罚金之诉(为了获得罚金)、混合之诉(为了获得物和罚金,从否认者那里获得双倍的给付)。损害赔偿之诉是指依据契约提起的诉讼(第7段),包括返还所有物之诉和请求给付之诉(第8段)。罚金之诉包括(第8段)盗窃之诉、对人私犯之诉、抢劫之诉(某些人的观点)。混合之诉包括(第9段)已决案之诉、已清偿之诉(又见第三卷第127段)、对物私犯之诉、某些确定的间接遗赠之诉。

  
  第三种划分以诉讼的依据分类(第10段),将诉讼分为法定诉讼(第11-31段,根据法律的规定形成的诉讼,古人所采用;第1段列举了古人在法定诉讼时期所采取的极端咬文嚼字的文义解释,即《十二铜表法》第8表第11条规定“不法砍伐他人树木的,每棵处25阿司的罚金”,如有人的葡萄蔓被人砍了,告到法官那里,他一定要说树木被砍;如果说葡萄蔓被砍,那它就肯定要败诉)和程式诉讼(第30段,因其自身效力和权力而成立的诉讼)。

  
  先谈法定诉讼,分法定诉讼的方式(第12段)和消灭(又称“废除”,第30-31段,周论下册第877段对此也有类似介绍)。法定诉讼的方式包括誓金之诉(又称“宣誓决诉”,分对人的宣誓决诉〔第13-15段〕和对物的宣誓决诉〔第16-17段〕)、要求审判员之诉(又称“申请任命仲裁人之诉”,第17-17a段)、请求给付之诉(英译本第17a-20段,周论下册第876页叙述与第19段不一致)、拘禁之诉(又称“拘押”,第21-25段,周论下册第879页叙述与第21段基本一致)、扣押之诉(第26-29段)。

  
  接着谈程式诉讼。这一部分,盖尤斯的论述比物法篇更为杂乱无章。为了便于理解,笔者按照周论的编排进行叙述:首先讲程式诉讼的种类,盖尤斯实际上谈了五种分类:大法官法诉讼和市民法诉讼(见之后的一般程序)、严法诉讼和诚信诉讼(又称“诚信审判”,见第62-74a段)、确定诉讼和不确定诉讼(又称“不确定程式”,见第54段)、永久诉讼和有期诉讼(又称“永久诉权和有期诉权”,第110-111段)、可针对继承人行使的诉讼和可由继承人行使的诉讼(又称“可针对继承人行使的诉权和可由继承人行使的诉权”,第112-113段)。后两种分类在书中均有明示,其余都是暗示其存在。


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