司法是属于市民社会的，有社会就存在，甚至在三个人的地方就需要一个中立的裁决者。司法在概念上是独立于国家概念的，它和国家的结合仅仅是因为国家出现之后吸收了这一社会职能。按照洛克的说法，正是由于对权威的裁决者的需求产生了国家。历史上曾经存在过司法主权时代，这个时代的基本特征是，主权者主要充当了裁决者，那时的法律是发现的，而不是制定的。
但是在早先的分权学说中，司法被认为从属于立法，是执行的一部分。把司法从君主的执行权中独立出来，是一个进步。注意这里叫做独立，而立法和行政的区分只叫分权。为什么呢？因为立法权是一种自发的政治实力在法律上的名称，它主张高于行政的优越性，而司法在立法主权时代服从于立法权，而且属于执行的一种，它只能是要求独立，独立于立法和行政。为什么叫进步呢？因为司法独立不仅是对君主执行权的分割和制约，也是对立法权的制约。从司法的本质来说，司法独立也可以说是返璞归真。至此，政治权力就形成了一个稳定的三边结构。
分权的学说曾经有很多种内容，为什么最后走向三权分立呢？三权分立为什么是科学的？这里且不去比较分权制国家和集权制国家的优劣，也不去规范地论证分权的理由，而把分权作为一个当然的命题，分析为什么是“三”，而不是二、四、五。我们有过五权
宪法，这个五权的说法能成立吗？在我看来，二权分离是可以成立的， “立法——执行”是合乎逻辑的。但是，“立法——执行——司法”在逻辑上更完整，按照康德的论证，这是符合人的思维三段论的。
“这三种权力可以和实践的三段论中的三个命题做对比：那主要的作为大前提，规定一致的普遍法则；那次要的根据作为小前提原则的法则，提出可以应用到一切行为的命令；而结论包括判决书，或者，在具体个案中正在考虑的权利的判决。”——《法的形而上学原理》第140页。
如此看来，三权的划分似乎是无法超越的。埃克曼说，二十世纪对分权理论的唯一贡献者是孙中山。这话有点言过其实。所谓的“五权”实际上是把考试、监察两个不属于国家本质的权力，两个不属于同一层面的权力加放在三权的同一体系中。如果我们看看卢梭论保民官的地位，就会明白什么是国家概念本身内涵的权力，什么是必要的辅助性权力。
二、三权分立的思想空隙
