三权分立的逻辑及其边界
陈端洪
【全文】
一、为什么分权是以法律的三段论出现的？
现在我们转向“关系的”权力论。所谓关系的，就是“人际的”，而人际的，从根本上说，就是意志的。政治哲学多半从意志角度切入权力现象，不管是专政的理论还是法治的理论，都是关于政治统治的意志图景的理论，区别在于前者明确命令——服从的双方主体，突出统治的目的性，并在实践中更多地直接依赖物理性手段，特别是身体控制技术，而后者用抽象的规范体系包装了统治——服从，把统治言说成规范的关系——法的关系。
为什么中国没有彻底走向用法律的语言表述权力的道路呢？这就必须注意到法律是一把双刃剑，既约束臣民，也约束统治者。在一个建立了专制秩序的地方，专制者当然不希望作茧自缚。征服的战争越持久，征服得越彻底，当权者便越是习惯性地依赖于武力，迷信武力。然而统治尽管是征服的结果，却不是征服的延续，必须依赖法律，依赖官僚体制。此所谓“马上得天下，不能马上治天下”。然而，中国的政治权力概念以君主观天下，而不是以天下观天下，因此偏重政治控制力，法律的适当范围由其对社会控制的有用性决定，不是对君主权力的约束。
分权理论的知识前提是法治。不管是君主政体，还是共和政体，当人们谈到分权的时候，从一开始就是以法律的语言来表述的，把权力看作法律过程。为什么会这样呢？只要我们不把权力看作是主权者君主的垄断物， 那么，权力的意志性就不可能完全等同于君主个人意志，而必须是另外的主体的意志，或者是君主和另外的主体的意志的结合。这里所谓另外的主体， 当然不是一个单一的自然人。因此，这时候基本的权力意志就是许多自然人的合意，对社会和君主同时具有约束力的意志就是法律。为了区分君主的权力和被分享的权力，人们必须采用不同的名称，而在区分的时候又必须明确二者的共性。为此，人们把权力全部“法律化”，把分割出去的权力称为立法，而把君主的权力称为执行。在古典的共和国，人们首先区分出所有人或多数人参与的权力，称之为立法，把少数人行使的权力称为执行。在君主制国家，君主的意志有其自治的范围，这就是行政特权。但对于整个国家来说，最基本的意志是法律。
孟德斯鸠说，君主制是受法律约束的，而专制不是。为什么呢？因为在专制制度下，即便存在法律，法律也是君主个人的意志，二者是同质的，更何况普遍的法律妨碍专制君主，因此他自然而然地不喜欢大量地采用法律的形式。没有法治和没有分权相伴随。
