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日本刑法的发展及其启示

  

  第二种模式是,对行为的方式、方法、手段作了比较详细且封闭式的列举规定(没有设立避免遗漏的“兜底”规定),如刑法126条、第160条、第194条第1款、第196条、第198条、第201条等等。由于这种模式详细列举了犯罪行为的方法、方法、手段等,所以,凡是没有采取法定方式、方法、手段的行为,都不可能成立相应的犯罪。例如,刑法196条仅规定了四种信用卡诈骗方法:使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡与恶意透支。以此外的欺骗方法骗取财物,即使与信用卡有密切关系,也不能认定为信用卡诈骗罪。于是,某种诈骗行为是否符合刑法196条规定的欺骗方法,就成为区分信用卡诈骗罪与普通诈骗或其他犯罪的关键。这种描述模式使条文内容具体、详细,有保证刑法安定性的优点,但从立法论来考察,可能与实际生活脱节,未必是一种理想的立法模式。


  

  第三种模式是,对行为的方式、方法、手段作了比较详细的列举,同时以“其他方法”防止刑法描述的遗漏(即存在“兜底”规定)。如第182条、第191条、第193条、第195条、第224条等。表面上看,个别列举与“兜底”规定相结合的第三种模式与第二种模式只有一点不同,即是否有“兜底”规定。其实不然。由于第二种模式是对犯罪的封闭性规定,所以,其规定的行为不是举例性质;而第三种模式因为存在“其他方法”的规定,所以,其规定或列举的行为具有举例性质。换言之,刑法193条类似于以下规定方式:“以非法占有为目的,使用欺骗方法骗取银行或者其他金融机关的贷款,数额较大的,处……。下列方法通常属于欺骗方法:(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;(二)使用虚假的经济合同的;(三)使用虚假的证明文件的;(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。”这种立法例只是明示常见的欺骗方法,而不限制欺骗方法。所以,可以认为,第二种模式是“列举法”,而第三种模式是“例示法”。


  

  与列举法相比,例示法更能对应社会生活事实。可以设想,如果刑法196条在列举了4种信用卡诈骗的欺骗方法后,设有“以其他方法进行信用卡诈骗活动”的规定,那么,使用变造的信用卡便理所当然成立信用卡诈骗罪。如果刑法198条在列举了5种保险诈骗的欺骗方法后,设有“以其他方法进行保险诈骗活动”的规定,那么,恶意复保险、隐瞒保险危险、被保险人自伤自残骗取保险金的行为,就无可争议地成立保险诈骗罪。与列举法相比,例示法也不一定损害刑法的安定性。法官要将现实案件与法条例示的行为相比较,判断现实案件是否与法条例示的行为相类似。所以,法官的自由裁量权受到了有效的拘束,刑法的安定性能够得到保障。


  

  刑法分则条文所规定的罪状,实际上是对具体犯罪类型的描述,而非具体犯罪的定义。类型是立法与法律形成的前身,立法者的任务便是描述各种犯罪类型,因此立法者可能存在一定空间。{10}(P128)在一定空间内采取何种方式描述犯罪类型,是刑事立法学应当深入探讨的问题。德国学者考夫曼指出:“类型无法被‘定义’,只能被‘描述’。因此,对立法者而言有两种极端情况:或者整个地放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我们在德国刑法第185条所看到的,该条仅简单规定:‘侮辱’将如此如此处罚。此方式将使法律的适用上获得较大的弹性,但相对地也换来法律的不安定性。——或者试着尽可能精细地(‘列举地’)描述类型。——例如德国刑法第250条加重强盗罪之规定。此种方式具有较大法律安定性之优点,但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果——耗费大而收获小。前面曾提过的‘例示法’——这在新的刑法典中经常被运用,例如在加重窃盗罪(德国刑法第243条)——则取二者之间而走中庸之道;立法者只例示性地描述类型,因而明白地指示法官可使用类推的法律发现。”{11}(P117)概言之,例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合,它既能保障刑法的安定性,也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的任务,既能对应社会生活事实,也能限制法官权力。因此,现代刑事立法越来越愿意采取例示法{11}(P63),今后的刑事立法宜尽量采用例示法。



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